合同法總論第四版

合同法總論第四版

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　　合同法總論：代位權【1】

　　(一)構成要件

　　《合同法》

　　第七十三條 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

　　代位權的行使范圍以債權人的債權為限。

　　債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

　　《合同法解釋(一)》

　　第十一條 債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

　　(一)債權人對債務人的債權合法;

　　(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;

　　(三)債務人的債權已到期;

　　(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

　　第十二條 合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

　　第十三條 合同法第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。

　　次債務人(即債務人的債務人)不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

　　代位權的構成要件有四：①債權人對債務人的債權合法、有效、到期。

　　②債務人對次債務人的債權合法、有效、到期。

　　③債務人怠于行使對次債務人的債權，并因此損害債權人的債權。

　　④債務人對次債務的債權不具有專屬性。

　　(2006-3-51)甲欠乙20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。

　　乙得知后與甲聯系，希望以房抵債。

　　甲便對好友丙說：“反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。

　　”二人遂訂立贈與協議。

　　下列哪些說法是錯誤的?

　　A.乙對甲的行為可行使債權人撤銷權

　　B.乙可主張贈與協議無效

　　C.乙可代位行使甲的繼承權

　　D.丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償

　　【答案】CD

　　(二)代位權的行使

　　1.代位權的行使方式。

　　代位權只能由債權人“以自己的名義”向人民法院提起代位訴訟的方式行使。

　　①管轄法院為被告住所地人民法院。

　　②訴訟當事人的結構為：(a)原告：債權人。

　　(b)被告：次債務人。

　　(c)無獨立請求權的第三人：債務人(注意，法院“可以”追加而不是“應當”追加債務人為第三人)。

　　2.代位權的行使范圍。

　　債權人行使代位權的債權數額應與其對債務人享有的債權數額“大致相等”，也不得超過債務人對次債務人的債權數額。

　　(2007-3-54)甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個月，其資產已不足償債。

　　乙公司在追債過程中發現，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時還將自己對丁公司享有的30%的股權無償轉讓給了丙公司。

　　下列哪些選項是錯誤的?

　　A.乙公司可以對丙公司行使代位權

　　B.若乙公司對丙公司提起代位權訴訟，法院應當追加甲公司為第三人

　　C.乙公司可以請求法院確認甲、丙之間無償轉讓股權的合同無效

　　D.乙公司有權請求法院撤銷甲、丙之間無償轉讓股權的合同

　　【答案】BCD(官方答案為ABCD)

　　(三)代位權行使的法律效果

　　1.實體法上的效果

　　(1)對債權人的效果。

　　①行使代位權的債權人獲得勝訴判決，沒有其他債權人行使代位權或者獲得執行根據的，由次債務人向行使代位權的債權人清償;②如果還有其他債權人行使代位權并獲得勝訴判決，或者取得其他執行根據的，應當將次債務人清償的數額按照債權比例在數個債權人之間分配。

　　(2)對債務人和次債務人的效果。

　　①次債務人向債權人履行清償義務的，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系歸于消滅。

　　②扣除債務人對債權人債權數額以及費用以后的剩余部分，依然歸屬于債務人。

　　2.訴訟費用的承擔

　　債權人勝訴的，如果債務人被追加為第三人的，應當直接確定由債務人承擔訴訟費用。

　　如果債務人未被追加為第三人的，訴訟費用由次債務人承擔，次債務承擔后，有權向債務人追償。

　　可見，在“代位訴訟”中，債務人為訴訟費用的最終承擔者。

　　與此不同，在行使“撤銷權”的訴訟中，債務人和次債務人都可能成為訴訟費用的最終承擔者。

　　合同法總論：撤銷權【2】

　　1、構成要件：

　　(1)債權人對債務人有合法、有效的債權;

　　(2)債務人有以下行為之一：(該行為需以財產為標的，否則，如繼承放棄，贈與的拒絕不得撤銷)

　　a、放棄到期債權;債務免除

　　b、無償轉讓財產;贈與

　　c、以明顯不合理的低價轉讓財產，且債務人為惡意，受讓人也須為惡意;

　　d、惡意串通的事后抵押(《擔保法解釋》第69條)

　　e、放棄未到期債權、放棄債權擔保、惡意延長到期債權的履行期(《合同解釋二》第18條)

　　f、明顯不合理的高價收購他人財產(《合同解釋二》第19條)

　　(3)債務人實施上述行為，已危及債權人的債權。

　　(4)若債務人的行為為有償，需要受益人或受讓人具有惡意

　　2、撤銷權的行使方法：

　　(1)行使方式：訴訟行使;

　　(2)訴訟主體：原告――債權人，被告――債務人，第三人――受益人;

　　(3)訴訟法上的效果：債權人行使撤銷權所支出的訴訟費用、律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔。

　　第三人有過錯的，應當適當分擔。

　　(4)行使期間： 1年;債權人知道或者應當知道撤銷事由之日;5年，自債務人的行為發生之日;

　　【參考法條】

　　《合同法解釋一》第八條 合同法第五十五條規定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

　　《合同法》第七十五條 撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。

　　自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

　　【例題】甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元，屆期無力清償。

　　2010年12月1日，甲公司向丙公司贈送一套價值50萬元的機器設備。

　　2011年3月1日，甲公司向丁基金會捐贈50萬元現金。

　　2011年12月1日，甲公司向戊希望學校捐贈價值100萬元的電腦。

　　甲公司的3項贈與行為均尚未履行。

　　下列哪一選項是正確的?(2012年卷三第15題，單選)

　　A.乙公司有權撤銷甲公司對丙公司的贈與

　　B.乙公司有權撤銷甲公司對丁基金會的捐贈

　　C.乙公司有權撤銷甲公司對戊學校的捐贈

　　D.甲公司有權撤銷對戊學校的捐贈

　　【答案】C

　　【考點】債權人撤銷權

　　【解析】選項A、B錯誤。

　　《合同法》第七十四條第一款規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　本題中，甲公司對丙公司贈送機器設備和向丁基金會捐贈現金，都發生在甲公司欠乙公司貨款之前，因此沒有損害到乙公司的債權，所以乙公司不得撤銷甲公司對丙公司的贈與和對丁基金會的捐贈。

　　選項C正確。

　　甲公司對戊希望學校的捐贈發生在甲公司欠乙公司貨款之后，甲公司的行為損害了乙公司的債權，乙公司有權撤銷甲公司對戊學校的捐贈。

　　選項D錯誤。

　　《合同法》第一百八十六條規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。

　　具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。

　　本題中甲公司對戊希望學校的捐贈具有社會公益性質，因此不得撤銷。

　　【例題】甲公司欠乙公司貨款20萬元已有10個月，其資產已不足償債。

　　乙公司在追債過程中發現，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時還將自己對丁公司享有的30%的股權無償轉讓給了丙公司。

　　下列哪些選項是錯誤的?(2007年卷三第54題，多選)

　　A?乙公司可以對丙公司行使代位權

　　B?若乙公司對丙公司提起代位權訴訟，法院應當追加甲公司為第三人

　　C?乙公司可以請求法院確認甲、丙之間無償轉讓股權的合同無效

　　D?乙公司有權請求法院撤銷甲、丙之間無償轉讓股權的合同

　　答案：BCD

　　解析：《合同法》第73條規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

　　本題中，甲公司幫丙公司清償貸款后卻不積極行使其到期債權，給債權人乙公司的利益造成損害，乙公司可以行使代位權，A的說法正確。

　　《合同法》解釋第16條第1款規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”所以B是錯誤的。

　　《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

　　本題中，甲公司和丙公司沒有惡意串通，所以不可以認定合同無效，C是錯誤的。

　　《合同法》第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　本題中，因為債務人甲公司無償轉讓股權的行為發生在一年半以前，那時甲公司尚未對乙公司負債，所以不屬于合同法第74條規定的行使撤銷權的情形，所以D是錯誤的。

　　本題司法部給的答案是ABCD，但是我們認為符合題意的選項是BCD.

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