論經濟法的風險規制范式論文
―、風險的法律治理與國家責任
人生而自由，無往不在風險之中。風險作為法律治理的對象既無處不在又無時不在，但是在不同法域視閾與時空中轉變，法律對風險議題的審視角度、關注程度、治理方式亦大不相同，并意蘊著國家對風險責任承擔的差異性。
（―）風險的私法治理與國家消極責任
風險的私法治理主要為合同法和侵權法兩種模式。私法的基石是私法自治，“它的經濟意義可以上溯亞當史密斯的國富論，倫理內涵則又源于康德理性哲學中的自由意志。私法自治使私人成為法律關系的主要形成者，正如法律關系所要創造和維系的經濟關系。”“私法自治之意義，在于法律給個人提供一種法律上的權力手段，并以此實現個人的意思。這即是說，私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定（Sellbstbestimmung）的可能性”。私法自治中的自主決定應包括對自身遭遇風險的處分，例如風險自擔或以約定方式轉讓風險。但是，私法自治的理論預設是人的完全理性，即人具有相關風險的知識和能力，能夠收集、掌握必要的風險信息，對各種備選方案予以比較、衡量，作出符合自身偏好的選擇，甚至與他人達成安排風險的協議。但是，人既不可能預見_切風險，亦不能透過條款將未來的風險予以巨細靡遺地規定。合同法中任意性條款具有節約交易成本、提高裁判的可預見性及提供交易的選擇等積極輔助功能，以及通過權利義務與風險成本的公平分配，負擔“指導圖像”的消極制衡功能，？因此合同法中任意性條款亦是風險治理的手段之例如，1999年我國《合同法》第142條規定‘標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”“無風險，無保險”，藉以保險合同的設計，以實現風險的轉移與分散，換言之，保險合同法將合同法的風險治理功能發揮至極。害人多數情況下不可能存在預先的合同聯系，因此必須導入風險的侵權法治理模式。自主決定與自我責任是私法自治的一體兩面，換言之，行為人應對自己所作出的行為承擔后果。侵權法必須判斷引致不利后果發生的風險應當歸咎于自己行為還是他人行為，因此傳統侵權法以界分二者的“過錯”為核心，并依據過錯以確定風險損失的承擔者。現代侵權法關注重點發生轉移，即由責任的認定轉向風險損失的承擔，侵權責任范圍隨之擴大，表現為法益的內容擴展、責任的客觀化、危險責任的產生，此外責任承擔也呈現集體化趨勢。
風險的合同法治理與侵權法治理存在密切關聯。_方面，風險的合同法治理存在締約不能或締約不公平的問題，侵權法治理成為可資替代的選項，例如產品責任從違約責任向侵權責任的轉變；另一方面“責任保險的存在和普遍化是現代侵權法發展和擴張的力量源泉”，“責任保險對侵權行為法的發展關系屬于_個隱藏的說服者”。風險的私法治理的共性在于國家責任，即國家以立法者身份供給紙面上的私法規范，但是無論任意性規范還是強制性規范，均須當事人訴諸司法程序，才成為行動中的私法規范，國家扮演司法者角色以裁決風險分配。此外，風險的私法治理直接作用在于風險責任的承擔，雖然從法經濟學角度，預先結果設定會產生事前激勵效果，但是這畢竟是間接的反射效應。總之，司法被動性和效力事后性凸顯風險私法治理中的國家消極責任。
（二）傳統秩序行政的風險治理與國家責任
第一次世界大戰結束前，自由主義法治國的公行政主要是秩序行政，即維持社會秩序、國家安全及排除對人民及社會的危害。
①毋庸置疑，風險是對“秩序”的最大挑戰，因此傳統秩序行政不乏風險治理的內容，但是存在兩個方面的限制。其傳統秩序行政的風險治理范圍有限。征稅與治安被列為秩序行政的傳統項&“治安是所有政府的共同職能，因為安全是人的基本利益，是個人自己不能提供的‘公共產品'如果某個原始政府只有一項職能，它很可能不是別的一就是治安”，
②正是在此意義上，這一國家形態被稱為“夜警國家”。其二，傳統秩序行政的風險治理手段以制裁為主〇“依自由主義的國家觀，只有在具體情形中被逾越或遭受直接威脅時，公權力才可以施加制裁’，“國家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當中所衍生的那種預防性效果了”。
③因此，雖然基于行政的本質，傳統秩序行政中國家責任具有_定積極性，但是受到嚴格地限制。
（三）風險、國家責任與法律治理的變遷
現代社會中風險發生重大變化，表現出新的特征：第風險的延展性，傳統風險是局部的、區域的，僅對社會個體產生影響，現代社會中風險的規模和范圍大大擴張，打破了原來相對狹隘的區域范圍，甚至于人類成為一個統一風險受體。
第二，風險的內生性，吉登斯將風險區分為外部風險和被制造出來的風險“外部風險就是來自外部的、因為傳統或者自然的不變性和固定性帶來的風險’，“被制造出來的風險，指的是由我們不斷發展的知識對這個世界的影響所產生的風險，是指我們沒有多少歷史經驗的情況下所產生的風險。”現代社會中，隨著自然“人化”，風險產生自人的決策與行為，被制造出來的風險已經取代外部風險占據主導地位。
第三，風險的復合性“從自然風險轉向人為風險，從個別風險、區域風險轉向全球性風險；從物質利益風險轉向文化風險、道德風險、理論風險等非物質風險；從單一風險后果轉向多重風險后果；從單一風險主體轉向多重風險主體等等。”
第四，風險的潛在性，風險的后果越來越難以把握，后果的展現周期越來越長，行為的風險后果未必為當下所了解，可能在幾十年、上百年、甚至幾代之后，風險后果才顯現出來，因為缺乏對行為的風險后果預判，行為更為無所顧忌。
第五，風險的系統性，風險往往彼此交織、相互滲透，呈現1幅復雜多樣的風險圖景。
面對現代社會中風險的上述特征，建構于風險個人責任的私法和傳統秩序行政的傳統風險治理變得捉襟見肘。一方面，個體不僅無法預知并單憑己力馴服風險，更無力自我承擔行為的后果，只能付諸集體行動；另一方面，風險內在于人類的行為，“傳統社會向現代社會的轉變因此是‘歸咎習慣’的轉變，這就意味著危機或危害或不幸的根源不再由天命來負擔，不再由神意來擔保，而是由社會秩序來負擔和擔保”。‘‘安全已上升到國家最為重要的任務，國家存在的正當性也取決于是否能完成這一任務”
雖然國家仍然沿襲秩序行政下的安全保障責任，但是風險特質的變化，令法律治理的內容、方式上亦發生根本性變革。同時，從短缺社會的財富分配已轉移至現代社會的風險分配，
如同國家對市場失靈的干預，亦須透過國家對風險預防與責任的干預以實現社會公平。社會國、規制國就是風險的國家責任承擔的具體形態。風險視閾下的社會國體現為國家對風險受害者的責任承擔，即“社會國不能承諾，其可以使人民避免失業、疾病、因年老而喪失勞動能力，而把以法律為擔保的經濟保護網與這些要件聯系起來。那些一不在須自我負責的被允許的風險領域內的，不能歸咎于他人過錯的，而是屬于現代社會的系統風險的一風險，應通過‘保險社會’的機制來收容。”
而且相較于私法自治下的商業保險機制，國家強制安排的社會保險體系將風險后果予以更大范圍的分散，從而形成應對風險的合力。風險視閾下的規制國體現為國家對風險制造者的行為限定，即設立獨立、專業的行政機構，對可能造成公共危害的風險予以評估和監測，通過制定規則、監督執行等法律手段來消除或者減輕風險。比例原則，又稱過度禁止原則，是介于國家權力與人民自由之間的一種目的與手段的考量，
乃是控制國家權力的“皇冠原則”，也應當適用于衡量風險規制原則的干預限度。比例原則包括妥當性、必要性和相稱性三個二級原則，結合風險預防原則，預防措施應當符合以下要求：第一，妥當性。這是對預防措施的“目的導向”的要求，即從“目的一手段”的關系上，預防措施必須能夠實現或至少有助于消減整體風險的目的。風險規制中，需要注意的是，基于風險預防原則采取的禁限措施，可能導致行為人轉向其他方面，由此產生的替代性風險可能等同于或高于被消減的風險，或者被禁限的行為本身蘊含潛在收益，以致無法有效應對更大的風險。基于妥當性，預防措施的采取應當注意對風險進行整體性、系統化的考量。第二，必要性。這是對預防措施的“結果導向”的要求，即從‘‘手段一結果”的關系上，預防措施必須是對當事人基本權利最小侵害結果的手段。在風險預防原則往往存在較大的自由規制的空間，可能存在不止一項可行手段，應遵循必要性原則進行抉擇。而且“為了避免出現將來不得不實行嚴重侵害個體權益的情況，今天就可以采取一些溫和的侵害行為并且讓它取得憲法上的合法性”。
必要性亦要求風險預防原則下的決策應當建立在充分利用所有可獲得的知識基礎之上，盡可能的縮小不確定性，同時風險及風險認知都具有動態性，因此國家也有義務根據風險新認知時的修正義務。第三，相稱性。這又被稱為狹義比例原則，是對預防措施的“價值導向”的要求，即預防措施與其達到的目的之間須合乎比例或相稱。美國規制實踐中的成本效益分析是對相稱性的較為精確的判斷工具。桑斯坦指出，成本效益分析雖然遭受來自民主、定量化、成本收益分布及諸如生命折算金錢等禁忌的批評，但是“成本收益分析經常通過揭示達到目的的最佳途徑來促進制定更為合理的政策”。
（三）風險預防原則與舉證責任分配
風險預防原則欠缺確切、統_的界定，甚至存在20多定義，在兩個極端上存在所謂強風險預防原則和弱風險預防原則兩種版本，
強式版本嚴格要求在沒有證據能證明其行為無害之前不能進行相應的活動，例如1998年《溫斯布萊德聲明（WingspreadStatement）》指出“當一項活動對人類健康和環境產生了威脅時，即使因果關系不能從科學上完全證明，也應當采取預防性的措施。在這里，應當由該活動的主張者，而不是公眾，承擔相應的舉證責任”。但是，如果從環境污染訴訟的證明責任轉移去理解所謂的強勢版本的舉證責任倒置，？存在較多問題：第在環境污染訴訟的兩極對抗情景中，舉證責任是分配審判無法揭示事實真相時的錯誤風險，而風險預防原則多適用于行政多中心決策，其中是多方主體的風險溝通；第二，與環境污染訴訟中存在侵權人證據優勢地位不同，風險預防原則本身適用于不確定情形，任何_方都難以承擔關于未來、預測等事項的舉證；第三，強勢版本中舉證責任倒置暗示，風險預防原則追求的是絕對安全，即使極其微小概率的風險都不允許存在，這與風險規制本質存在沖突。
所以，舉證責任分配應當采取弱式版本的設計，即國家仍須舉證證明所采取的預防措施的正當性，只是受限于風險的不確定性，應當降低證明標準。“風險制造者的任務是對已經建立起來的假設或者關于特定因果關系的推測予以反駁，并且動搖從中推導出來的關切之動因。但在這里，他必須不是證明損害不可能發生，而是滿足于對事實進行調查和表達，通過這些事實一與潛在的損害之間的關系一可以對損害不可能發生的概率加以佐證。”
這種風險預防原則下的舉證責任分配的典型例子就是‘‘白名單”。
因為存在不確定，傳統的“黑名單”涵蓋有限并存在遲延的問題，倘若采取與之相反的‘‘白名單”，名單之外的被假定存在不合理風險，希望被列入的，必須以合理證據證明自己的安全性。
風險規制以“風險”整合社會性規制諸領域研究，提出有別于經濟規制的新進路，是規制理論的重大創新。雖然目前風險規制的研究重點尚為社會性規制中健康、安全和環境等問題，不過研究視閾具有較強的拓展性，例如桑斯坦嘗試對恐怖活動等風險的規制探討。
中國正處于風險頻發期，以食品藥品安全為代表的產品質量風險、以礦難為代表的安全事故風險、以污染為代表的環境風險等后現代性的風險日益凸顯，對中國的安全與秩序提出嚴峻挑戰，經濟法學與這些議題存在或多或少的聯系：產品質量涉及國家的質量監督管理職責又與消費者權益保護息息相關，是經濟法的傳統領地；安全生產與經濟法存在密切聯系，例如《安全生產法》第四章安全生產的監督管理、第五章生產安全事故的應急救援與調查處理存在經濟法色彩，況且《某炭法》、《建筑法》等經濟法中的行業法也不乏安全生產的法律規范；環境、資源具有經濟與生態的雙重屬性，在承認環境與資源法的獨立性的同時，經濟法體系也包括對部分環境、資源的法律規范，可持續發展、循環經濟等亦說明經濟法學、環境與資源法學存在通約之處。但是，經濟法學在相關議題上話語不彰，亦缺乏獨到見解，這部分可歸因于經濟法學中范式的陳舊。例如，經濟法學多執著于權利進路，桑斯坦則從風險規制的角度指出‘將這些利益轉化為權利造成了無數的難題”“遭受傷害的可能性只能被降低，而不能被完全排除’，“政府乃是在管理風險而不是在實現權利”。
總之，海納百川是經濟法學可持續發展之道，中國經濟法學應當秉持開放性、多元化精神，積極引入風險規制范式，實現回應風險社會的自我革命。
【論經濟法的風險規制范式論文】相關文章：
裝置范式論的原創性探析哲學論文10-12
以民商法與經濟法的視角看信息不對稱的法律規制淺析論文10-08
環境公益訴訟濫用的規制分析論文10-10
論市場營銷的風險與控制10-26
論悔恨哲學論文10-12
琵琶文化論論文10-10
網絡謠言的刑法規制分析及闡述論文10-09
高等教育公共管理范式重構研究論文10-11
對回應型經濟法的探究論文10-10