違約欠款買賣合同參考范本
篇一：購銷欠款合同
購銷欠款合同
出賣人： 簽定地點：
買受人： 簽定時間：年月日
第一條：產品名稱、型號、數量、單價、金額具體結算以實際金 額為準。（附：銷售清單并簽字生效）
第二條：買受人以出賣人提供的交貨清單為數量依據，并以與出賣人同樣的計量方法驗收。（以雙方協商決定）
第三條：買受人提貨后實行先復檢后使用的原則，如有質量異議，并保持貨物原狀并在提貨之日起七月內向出賣人提出異議。
第四條：交貨地點為 交（提）貨方式，運輸方式及費用承擔，執行下列第 項。
（1）買受人自提。
（2）出賣人送貨，運費 元/噸，（限地區以內）運費由 承擔。
第五條：結算方式、時間。
（1）結算時間為年 月日。
（2）買受人于提貨后日內付清所提貨物全部貨款。執行下列第 項。
1．7日內不含任何附加費用。
2．15日內按每噸加收100元結算。
3．30日（1個月）內按每噸加收200元結算。
第六條：違約責任執行方式：
買受人按第五條第項結算方式時間違約之日起每天承擔欠款總額千分之十的違約金，而且欠款方愿承擔由此而引起的漢中騰躍五金經銷部的一切經濟損失。欠款人及其提貨經辦人對此購銷欠款合同應付全部責任，即：共同承擔連帶清償欠款及違約金的全部責任，并以企業和私人財產實施全額抵押擔保。
第七條：購銷價格以市場價格協商確定。
第八條：合同終止條件：
（1）合同履行完畢。
（2）買受人如果不能按約定期限支付貨款，出賣人有權停止供貨，如果此狀態持續達3天，出賣人有權單方面解除合同。且必須在解除合同之日起一個星期（7天）內付清全部所欠貨款。
（3）在買、賣雙方價格不能達成協議時買、賣雙方均有權終止合同，解除合同后，買受人需在七日內付清出賣人全部貨款。
第九條：其它約定事項，本合同未盡事宜，雙方協商決定。
第十條：本合同具有法律效應自雙方簽字、簽章之日生效，一式兩份。
出賣人：買受人：
單位：騰躍五金經銷部身份證號：
電話：13891630853家庭住址：
地址：漢中市供電大道電話：
金福園小區門口23號 委托代理人：
篇二：夫妻共同債務相關規定
夫妻共同債務相關規定
最高人民法院民一庭關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務性質如何認定的答復（2014）民一他字第10號
江蘇省高級人民法院：
你院（2014）蘇民他字第2號《關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務的性質如何認定問題的請示》收悉。
經研究，同意你院審判委員會的傾向性意見。在不涉及他人的離婚案件中，由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活，如證據不足，則其配偶一方不承擔償還責任。在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛中，對于案涉債務是否屬于夫妻共同債務，應當按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第二十四條規定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務并非用于夫妻共同生活，則其不承擔償還責任。
最高人民法院民事審判第一庭
二〇一四年七月十二日
浙江省高級人民法院
關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見
(浙高法〔2009〕297號
第八條 以夫妻一方名義向他人借貸，訴訟時夫妻關系仍然存續，債權人未將配偶列為共同被告的，法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟，但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。
借貸行為發生于夫妻關系存續期間，訴訟時出借人或者借款人一方已經離婚的，原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。
第十九條 婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務，應認定為夫妻共同債務。
日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項，包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。
夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的，應認定為個人債務，但下列情形除外：
（一）出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的；
（二）夫妻另一方事后對債務予以追認的。
不屬于家庭日常生活需要負債的，出借人可以援引合同法第四十九條關于表見代理的規定，要求夫妻共同承擔債務清償責任。
援引表見代理規則要求夫妻共同承擔債務清償責任的出借人，應對表見代理的構成要件承擔證明責任。
表見代理的證明責任，適用最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號）第13條的規定。
浙江省高級人民法院民商法律適用疑難案件傾向性意見
二、關于民間借貸案件中夫妻共同債務的認定問題。
夫妻一方以個人名義所負的債務怎樣才能認定為是夫妻共同債務？認定共同債務的舉證責任在原告還是在被告？借款是否用于共同生活如何把握？借款數額大小對認定夫妻共同債務是否有影響？等。
擬答復意見：該問題爭議一直很大。省高院根據相關法理和最高法院的司法政策，在2009年出臺的《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》第十九條、2013年出臺的《關于服務金融改革大局依法妥善審理民間借貸糾紛案件的若干意見》第六條中，對夫妻共同債務的認定問題有相關闡述：
1.關于證明責任。考慮到實踐中存在夫妻一方惡意對外負債或虛假負債的情形，在省高院2009年出臺的《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》中，強調了出借方的審查義務和相應的證明責任，在超出日常生活需要負債情形下，把舉證責任分配給了債權人，而債權人一旦舉證失敗將承擔不利后果導致無法實現債權。但要注意的是，應避免對證明責任的分配產生機械化理解。結果責任的適用前提是事實真偽不明，如果法官在綜合考察債務人家庭收入狀況、夫妻關系等事實基礎上，在心證上就能夠認定屬于或不屬于日常生活需要的，就不必通過適用證明責任分配規則作出裁判。例如，當事人在夫妻安寧生活的事實外觀之下無其他反常情節的，通常可以認為屬于日常生活需要范圍內的夫妻共同負債。
2.對借款是否用于“共同生活”、是否超出“日常生活需要”的把握。婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義所借款項，用于家庭生活開支、家庭共同經營，或借款利益及于配偶的，一般應認定為夫妻共同債務。對是否超出“日常生活需要”的認定，不能僅憑借款數額的大小作狹隘判斷，而應結合個案，考慮當地整體經濟水平、家庭收入狀況、夫妻關系、借款用途等因素進行綜合認定。
夫妻共同債務認定問題爭議確實很大，審判實踐中要強調把握好利益平衡，既要防止夫妻通過離婚等形式惡意逃債，也要防止不適當地認定夫妻共同債務。一些分歧大的問題，宜留待最高法院出臺司法解釋后，再作統一明確。
關于民間借貸糾紛案件審理中若干問題的理解
2014-08-19 寧波市中級人民法院
十一、【夫妻共同債務的認定】
對于夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義對外所負債務，原則上應按最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條的規定推定為夫妻共同債務。夫或妻一方要推翻該認定，必須舉證證明其配偶與債權人明確約定為個人債務，或者夫妻雙方約定了個人財產制且債權人對此明知。除此之外，法院還應結合借貸金額大小、借款實際用途、借貸發生時夫妻雙方的感情、債權人與夫妻雙方的關系等因素，就夫妻雙方有無共同舉債合意及借款是否用于夫妻共同生活、經營進行審查，如果能夠判定該借款確實沒有夫妻雙方合意，且未實際用于夫妻共同生活、經營，則不符合夫妻共同債務的本質屬性，應認定為個人債務。主張為個人債務的夫妻一方應就其主張的反駁事實承擔舉證責任。
江蘇省高級人民法院審判委員會
關于審理民間借貸糾紛案件的會議紀要
〔2013〕1號
三、關于民間借貸的責任主體和性質認定會議認為，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要正確理解和適用民法通則、合同法、婚姻法等法律和相關司法解釋的規定，嚴格審查當事人的真實意思和相關案件事實，準確認定合同性質以及責任主體。
(一)婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義向他人借款所形成的債務，原則上應當認定為夫妻共同債務，由夫妻雙方共同對外承擔償還責任。但如果夫妻一方能夠證明存在下列情形之一的，則可以認定該債務為夫妻一方的個人債務。
1、出借人與借款人明確約定為個人債務的;
2、夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有且出借人知道該約定的;
3、出借人知道或者應當知道所借款項并非用于家庭生產經營或共同生活的。
經借款人的配偶申請，人民法院可以追加配偶為第三人參加。
(二)涉及共同借款人的借貸糾紛，出借人僅起訴部分借款人的，人民法院應當向原告釋明是否追加其他借款人為共同被告，出借人堅持不追加的，可以準許。
(三)當事人之間以借貸為目的簽訂房屋買賣合同作為擔保的,人民法院應當認定雙方名為房屋買賣實為民間借貸關系。出借人以房屋買賣關系提起訴訟，請求履行房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續的，人民法院應當向其釋明按照民間借貸關系變更訴訟請求;出借人堅持不予變更的，人民法院應當判決駁回其訴訟請求。
篇三：關于審理買賣合同糾紛案件的指導意見
關于審理買賣合同糾紛案件的指導意見（討論稿）
根據《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律規定，結合本院審判實際，就審理買賣合同糾紛案件，提出以下指導意見：
一、訴訟主體的審查
(一)一般性審查
1、對當事人訴訟主體資格進行審查，應注意對當事人身份真實性、姓名或名稱的準確性，以及其民事行為能力和民事訴訟行為能力的審查。
2、當事人為自然人的，應當提交身份證、戶口簿、出生證明等身份證明資料；當事人為法人或其他組織的，應提交營業執照副本、工商登記檔案、社團資格登記證等登記資料；當事人名稱在訴爭的法律事實發生后發生變更的，應以變更登記資料為依據。
3、通過對當事人訴訟主體資格的審查，除應確定各方當事人是否符合法律規定的訴訟主體資格外，還應查明是否存在訴狀中所列訴訟主體與實際參加訴訟的主體不一致、訴狀中所載明的作為訴訟當事人的自然人的姓名與其身份證載明的姓名不同、法人或其他組織名稱與其公章使用的名稱不符的情況，以及因訴狀中載明的當事人出生日期不準確而影響對其民事行為能力和民事訴訟行為能力認定的情況。
4、向被告送達起訴狀副本前，發現原告訴狀中所寫的被告姓名或名稱與被告身份證、工商登記材料登記、公章上使用的姓名或名稱不一致的，應征求原告是否更正的意見，原告同意更正的，應準許其更正；原告不同意更正，且向被告送達訴狀后，被告也認為原告起訴的名稱與其實際名稱不一致的，裁定駁回起訴。向被告送達起訴狀副本后發現上述錯誤的，原、被告均同意更正的，應準予其更正；原、被告其中一方不同意更正的，應裁定駁回原告起訴。征求原、被告意見和進行相關更正的情況應記錄在案。
5、經審查發現，原告起訴的被告或第三人為自然人，而不具備訴訟行為能力的，應書面通知該被告或第三人的法定代理人參加訴訟；原告不具備民事行為能力的，通知其法定代理人，其法定代理人同意參加訴訟的，由其法定代理人參加訴訟，其法定代理人不同意起訴的，裁定駁回其起訴。
(二)應注意的問題
買賣合同糾紛案件，在訴訟主體方面常遇到的難點是在認定有關行為是職務行為還是個人行為時的主體追加問題。
經初步審查，在認定職務行為還是個人行為方面難以確認的，原告僅起訴單位或個人的，應詢問原告是否追加被告，如原告不同意追加，則應在查明案情的基礎上對是否支持原告的訴訟請求作出判決或裁定；如原告申請追加，則應依法追加被告，并全面查清事實，對是職務行為還是個人行為作出認定，并依法對責任人作出裁判。
二、當事人應當提交的證據及舉證責任分配
（一）舉證要點
1、證明當事人訴訟主體資格的證據：
（1）當事人為自然人的，應提交身份證明資料，如身份證、戶口簿、暫住證等；
（2）當事人為法人或其他經濟組織的，應提交主體登記資料，如工商營業執照副本、工商登記機關出具的工商注冊資料、社團法人登記證等；
（3）當事人在訟爭的法律事實發生后曾有名稱變更或分立、合并的，應提交變更登記資料。
2、證明買賣合同關系及從屬的擔保合同關系成立的證據：（1）買賣合同；（2）訂（定）貨單；（3）證明邀約、承諾生效的信函、數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件等）（4）證明口頭合同成立和生效的證據，如證人證言、實際履行憑證等；（5）證明擔保合同關系的保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同或交付定金的憑證、保函等。
3、證明合同履行情況的證據：（1）交、收貨憑證：交貨單、送貨單、提貨單、收貨單、入庫單、倉單、運單等；（2）貨款收支憑證：收據、銀行付款憑證、發票等；（3）證明拖欠貨款的證據：結算清單、欠條、還款計劃、還款承諾書、證明欠貨款事實的信函等；（4）收貨方提出質量異議的信函、證人證言、有關單位的證明、檢驗報告、客戶投訴、退貨和索賠的證據；（5）合同約定向第三人履行或第三人履行的，則提交第三人關于合同履行情況的證明及相應憑證。
4、當事人訴訟請求的計算清單，并注明計算方法、公式、依據等。
（二）舉證責任分配：
買賣合同糾紛，以誰主張誰舉證為原則。
1、對原始證據證明力的認定及鑒定問題
被告對原告提交證據上的簽名的真實性不予認可，因原告已經提供了原始債權憑證，被告對此予以否認，應由被告申請鑒定，被告也最便于提供檢材，不申請鑒定的，則應承擔舉證不能的法律后果。
2、被告對原告提交證據上的公章的真實性不予認可，舉證責任如何分配
如果被告不認可其有這枚公章，因在此情況下，要求被告舉證基本上屬于客觀上不能，則應由原告進一步舉證，比如查被告的工商檔案材料、被告對外使用該公章的證據（租賃合同、買賣合同、欠條、文件等等）；如果被告認為該枚公章是假的，與其手中公章不一致，則應由被告承擔舉證責任，提供真實公章樣本，申請鑒定。
如果被告不認可其有該枚公章，但其認可與原告間存在業務關系，也存在欠款關系，只是對數額和公章存有異議，則不能把舉證責任完全分配給原告，被告應就其欠款事實進行進一步舉證。
三、案件的主要爭議焦點
通常情況下，買賣合同糾紛案件的主要爭議焦點有以下幾個方面：
1、買賣關系是否存在、是否存在無效的情形。
2、買賣合同標的物質量對于付款的影響。
3、買賣合同標的物的所有權情況：
（1）出賣人是標的物的所有人，還是合法占有人或非法占有人。
（2）財產所有關系是單一所有還是共同所有。
（3）買賣關系發生后當事人對標的物的占有使用情況。
4、買賣關系的形成情況：
（1）雙方建立買賣關系的時間、地點，有無書面協議。
（2）買賣關系的建立是否系當事人的真實意思表示，有無欺詐、脅迫、乘人之危或重大誤解等違背當事人真實意思的行為。
（3）買賣雙方對標的物的質量要求、價款支付方法、權利轉移時間、標的物交付日期及違約責任是否約定明確。
（4）有無規避法律、惡意串通，損害國家、集體和他人利益，違反法律或社會公共利益等違法行為。
（5）需要辦理登記手續的，是否按規定辦理了所有權轉移登記。
5、債務人履行債務的情況：
（1）出賣人是否按約定的時間、地點、交付方法將符合質量要求的標的物交付給買受人。
（2）買受人是否按約定的時間、地點、方法接受標的物，交付價款。
（3）當事人不履行或不適當履行合同的原因，違約方的主觀過錯情況，有無不可抗力的原因。
（4）當事人有無繼續履約的能力。
四、法律關系性質及效力的認定問題
合同無效的情況應在合同法第五十二條規定的條件下嚴格適用。從當前鼓勵交易的立法目的出發，一般不輕易認定合同無效。當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。
五、案件相關事實的認定
（一）買賣合同中職務行為的認定
經初步審查，在認定職務行為還是個人行為方面有爭議的，以下幾種具體情況應予充分注意：
1、只有業務員簽字，沒有注明單位名稱的，或是雖然注明了單位名稱，但未加蓋單位公章的的情況下，如單位予以認可，則認定職務行為；如單位不予認可，則要看債權人或是業務員的舉證情況，要適時引導當事人進行舉證，債權人或業務員有證據證明系單位欠款的，認定為職務行為，否則只由業務員個人承擔責任。
2、長期買賣業務中的負責人或采購人在離開公司后以單位名義為債權人出具欠條或帳務清單、購貨清單等材料時，如單位追認，自無爭議；如單位不予認可，則需債權人舉證，如符合表見代理的特征，則可以認定職務行為有效，如無證據證明，僅憑此條主張權利，則不能認定為職務行為。
3、長期買賣業務中的負責人或采購人未離開公司，只是調離原來的部門，雖然其所出具的欠條的可信度大于離開公司后的可信度，但在公司不予認可的情況下，債權人仍要承擔舉證責任，提供其他相關材料予以佐證。
4、債權人向工地運送建筑用材料，個人給出具欠條的，如能證明債務人單位當時有該工地、材料也送至該工地、單位當時在該工地也有該職工，一般可認定為職務行為。如向工地送的是饅頭等生活用品，收到人注明某某公司但未加蓋公章的，如單位不予認可，則應對該生活用品的使用時間、用量、地點、需求人身份方面具體分析，查明相關事實，如綜合情況符合工地使用的，則應認定為職務行為。
5.其他職務行為的認定。
（二）被告帳面記載和發票記載的名稱與主張權利人不一致時的事實認定問題
實踐中，時常有被告帳面記載的是欠某某單位款，業務往來時的發票也是該單位開具的，但主張權利人是個人，被告認可是與發票上記載的單位發生的業務關系，不認可與個人間的買賣法律關系。
在單位出具證明證實欠款屬于個人債權的情況下，個人持有相關債權憑證，應認定個人與被告間存在買賣法律關系，個人有權主張欠款。
（三）發票能否作為付款憑證的問題
根據《中華人民共和國發票管理辦法》第三條：本辦法所稱發票，是指在購銷商品、提供或者接受服務以及從事其他經營活動中，開具、收取的收付款憑證。故發票應作為付款憑證。
現實生活中，發票與付款脫節的情況經常存在。對收到發票，給對方出具了收到條，但沒有注明未付款的，被告主張已給付貨款或是不到庭答辯的，應考慮雙方的合同約定及交易習慣，原告僅憑一發票收到條主張欠款事實的，對欠款事實不能認定，有其他證據的，應綜合其他證據進行認定。
如發票收到條上注明“收到發票，款未付”字樣的，則應認定欠款事實。
（四）債權轉讓的認定與處理
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”債權轉讓行為中需注意兩個問題：
一是雙務合同中雙方當事人互享權利、互負義務，比如轉讓時可能涉及諸如質量、折扣、維修等方面時，能否將債權單獨轉讓的問題。
互負義務的債權轉讓，一是涉及合同權利義務的概括移轉，二是涉及可能侵害債務人的利益，應從嚴掌握。如實務中，有的公司把債權轉讓給了第三方，第三方現向債務人主張權利，但債權債務人之間可能還存在很多如折扣、維修等問題的爭議，且原債權人已經瀕臨破產，原債權人在債權轉讓后仍保留其應負之債務，但債務人實現其權利已基本為客觀上所不能，這種情況下應認定單獨轉讓權利損害了債務人利益，轉讓行為無效。
二是債權轉讓的通知義務問題
1、不能把提起訴訟視為通知的一種方式。根據合同法第八十條的規定，轉讓應當通知。未經通知，轉讓對債務人不發生法律效力，自然受讓人也無權直接向債務人主張權利，也就談不上提起訴訟可視為通知的問題。
2、通知義務的履行問題。債權人向債務人郵寄了轉讓通知，但債務人不承認已收到，應由債權人承擔舉證責任，但對債權轉讓通知義務的審查，不宜過于嚴格，一般要求有特快專遞或掛號信回執即可。
3、履行通知義務的主體。債權人應當負有通知義務，也可由受讓人把加蓋有債權人公章的債權轉讓通知代為送達給債務人，受讓人直接送達自己制作的通知材料不能產生轉讓的法律效果。
篇四：合同糾紛利息的性質以及與違約金之關
合同糾紛利息的性質以及與違約金之關系 (2014-11-16 18:25:01)
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財經
北京市中翔律師事務所 王集金
【內容摘要】在合同糾紛中，一方當事人向另一方當事人主張利息，經常成為其訴訟請求之一。不同類型、甚至同一類型的合同，其利息的性質也不盡相同。有的利息主張為法定孳息，有的利息主張為損失賠償，有的利息主張實質為違約金。當事人應根據不同的合同類型，采取不同的利息主張，才能最大限度地保護自身的利益。對于合同沒有約定利息標準、違約金的計算方法的，如何主張利息損失、違約金，對于合同既約定了利息，又約定了違約金的，是否可以同時主張以利息、違約金，司法實踐中均存在不同的認識和觀點。本文擬就上述問題做一初步的探討。
【關鍵詞】合同糾紛 利息 逾期利息 違約金
目錄：
一、利息的概念、功能
（一）利息的概念
（二）利息的功能
（三）利息之債
（四）對利息的態度
二、合同糾紛利息分類
（一）約定利息與法定利息
1、約定利息
2、法定利息
（二）借款合同利息與非借款合同利息
1、借款合同利息
2、非借款合同利息
（三）借款期內利息與逾期利息
1、借款期內利息
2、逾期利息
三、合同糾紛利息性質
（一）民法有關利息性質
（二）合同糾紛利息性質
1、法定孳息
2、違約金
3、損失賠償
四、利息與違約金之關系
（一）借款合同利息與違約金
1、借款合同利息、逾期利息性質
（1）借款期內利息性質
（2）逾期付款利息性質
2、借款合同未約定逾期付款違約金計算標準如何處理
3、借款合同同時約定利息和違約金如何適用
（二）非借款合同逾期付款利息與違約金
1、非借款合同逾期付款利息性質
2、非借款合同如何主張逾期付款利息、違約金
3、非借款合同同時約定利息和違約金如何適用
一、利息的概念、功能
（一）利息的概念
利息是一個經濟學概念，是信用活動中借者向貸者支付的本金之外的附加額，是使用借貸資本的成本費用或價格。
從其形態上看，是貨幣所有者因為發出貨幣資金而從借款者手中獲得的報酬；從另一方面看，它是借貸者使用貨幣資金必須支付的代價。利息實質上是利潤的一部分，是利潤的特殊轉化形式。
對利息起源的論述可歸納為以下幾種:
(1)認為利息源之于地租,如威廉·配第認為利息是由于地租的存在而產生的；
(2)認為利息源之于貨幣,如約翰·洛克把利息表述為由于貨幣的分配不均引起的；
(3)認為利息源之于資本,如達德利·諾思在論說利息時,把利息看作是由于資本的余缺而產生的,還有認為利息導源于貨幣經營業。
這些論點有一個共同點,即認為利息是商品經濟發展到一定階段的產物(如地租、貨幣、資本的產生)。
利息(Interest)是資金所有者由于借出資金而取得的報酬，它來自生產者使用該筆資金發揮營運職能而形成的利潤的一部分。是指貨幣資金在向實體經濟部門注入并回流時所帶來的增值額，其計算公式是：利息=本金×利率×時間x100%
（二）利息的功能
利息具有補償性功能。現實中，民間借貸是一種貨幣借貸，若雙方當事人對借貸約定了利息，那么利息是貨幣的孳息，即出借人基于貨幣借貸而獲得的收益，因而利息是出借方的預期收益，具有確定性。如果借款方因到期不返還借款，這不僅導致出借方受到貨幣損失，還使得出借方因貨幣而產生的利息受損。因此，在民間借貸中，約定利息是出借方因貨幣借貸而產生的收益，其具有補償性的功能。在借款、買賣等民商事案件中，當事人往往都有利息約定，在這種情況下，利息就被看成是債務的一個組成部分，與主債務具有等同性，同時也具有補償性。
（三）利息之債
利息之債是指以支付原本債權的收益為標的的債。利息之債有廣義和狹義的不同，廣義的利息之債除金錢作為利息之外還包括物，如以糧食作為利息；狹義的利息之債僅指金錢利息之債。這里的利息之債限于金錢利息之債。
利息之債具有附從性。利息之債是以原本債權的存在為前提的債，其對于原本債權具有從屬性。
（四）對利息的態度
自古以來，收取或判給利息都是一件令人蹙眉的事，因為大多數人認為這事與高利息借款有密切的關系。那時候，宗教人士和一般市民都視后者為有罪兼不道德的行為。因此，法律亦未見對任何這類交易表示支持。
到了功利主義漸漸成為社會的主導思想時，立法機關即著手恢復債權人和債務人之間的平衡狀態，其辦法是授權法庭酌情判給利息。“一八三三年，一條別稱為‘Lord Tenterden’s Act’的《民事訴訟程序法令》（Civil Procedure Act）獲通過。這條《法令》目的在減輕普通法規則的苛刻程度，讓法庭在某些案件中能酌情判給債務及損害賠償金利息。該《法令》特別規定：就一筆未付債務而言，凡有文據，文據上指明債務人須于某一日期前還債者；或者，凡債權人已經發出書面通知要求還債，并曾以書面通知債務人他會索取利息者，法庭均可就該筆債務判給利息”
近幾十年來，我們社會的態度和財經界及司法界人士的態度不斷轉變，他們越來越傾向于容許追索利息。近來的立法趨勢也傾向于給予利息，并且對債權人較為慷慨[1]。
二、合同糾紛利息分類
（一）約定利息與法定利息
依利息發生的原因不同，可分為約定利息與法定利息兩類。
1、約定利息
約定利息是基于當事人的約定而產生的利息。依照我國《合同法》的規定，自然人之間的借款合同可以約定利息，但其利率不得違反國家有關限制借款利率的規定，即民間借款利率最高不得超過銀行同期限的借款利率的四倍，否則超過的部分無效；如果自然人間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，法律規定視為不支付利息。
2、法定利息
法定利息是依法律強行性規定而產生的利息。如銀行貸款利息即屬法定利息。
（二）借款合同利息與非借款合同利息
依照合同的類型分類，將合同糾紛利息分為借款合同利息與非借款合同利息。
1、借款合同利息
我國《合同法》將借款合同分為兩類：一是金融機構與自然人、法人和其他組織的借款合同，二是指自然人之間的借款合同。二者關于利息的利率、支付方式等有不同的規定[2]。
2、非借款合同利息
在非借款合同（如買賣合同、承攬合同等其他有償合同）中，尤其是在給付金錢作為義務的合同履行過程中，雙方就逾期給付金錢未約定違約責任或者約定不明時，合同一方因逾期付（還）款的，在訴訟過程中債權人依《合同法》第一百一十二條第一款的規定“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時遇見到或者應當遇見到的因違反合同可能造成的損失。”主張權利時，往往要對其所受到的損失或預期可得利益負舉證之責任，但實踐中，債權人往往將逾期付款違約金或逾期利息作為其損失來主張。
（三）借款期內利息與逾期利息
1、借款期內利息
借款期內的利息是指當事人在借款合同約定的借款期限內借款人應支付貸款人的利息。
2、逾期利息
逾期利息，一種是借款合同中借款人在約定的還款期限內未償還借款，進而向貸款人支付的逾期利息，通常要高于借款合同期限內的利息標準。另一種是，非借款類合同中，債務人未按合同約定的期限向債權人給付金錢的，進而向債權人支付的逾期利息。
三、合同糾紛利息性質
（一）民法有關利息性質
按照傳統民法，利息是法定孳息。孳息是民法中的一個法律概念，它指由原物所產生的額外收益。根據民法，孳息分為天然孳息和法定孳息。法定孳息，指物因某種法律關系所產生的收益，如租金、利息等。我國《物權法》第一百一十六條 ：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。 法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得”。
（二）合同糾紛利息性質
在司法實務中，一直以來對利息、逾期付款利息的性質有不同的認識，主要觀點有三種：
1、法定孳息
有觀點認為，利息屬于法定孳息。以一般民法理論，法定孳息是天然孳息的對稱，孳息的一種。指原物依法律關系產生的收益，如租用地的租息，借款利息等。法定孳息可基于法律行為而產生，如租賃關系中出租人有權收取的租金，也可基于法律的規定直接產生，如債權人在債務人遲延履行債務時，有權請求給付的遲延利息。
另有依據是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。”第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”
2、違約金
有關觀點認為，逾期付款利息屬于違約金。法律依據是最高法院《關于逾期付款違約金應當按何種標準計算問題的批復》（法釋[2000]34號）規定：對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。
鄭州市中院：《民商事案件中利息裁判標準問題及建議》：由此司法解釋可以看出，逾期付款利息實質是逾期付款違約金，它是債務人因未按期履行債務而承擔的違約責任。實踐中，各級法院在法律文書中對逾期付款利息的確定均依照該規定執行[3]。 明光法院：《民商事審判中有關利息裁判問題的探討》：當事人在民事活動中往往會約定到期不履行債務要給付一定的懲罰性利息，也就是我們習慣所說的罰息。這也有兩種約定方式，一是債務到期之前沒有利息約定，只有到期不履行債務的，按照一定的利息計算方式給付懲罰性利息。二是在債務約定期間內已經有利息約定，同時約定到期不履行債務時會按照某一個計算方式加收一定的懲罰性利息。不管是上述何種加收罰息的約定方式，都應當視為違約條款，都具有違約金性質，審理中要按照違約金的相關規定予以處理[4]。
3、損失賠償
有觀點認為，利息屬于損失賠償。《貴陽市中級人民法院關于民商事案件中利息給付相關問題的解答》）規定：“借款合同糾紛案件中，利息的性質為法定孽息，應作為本金的收益，屬債權人所有。其他合同糾紛案件中，當事人主張的利息視為因一方當事人的違約行為或締約過失行為所造成的損失，由過錯方承擔，雙方均有過錯的，按過錯比例分擔” [5]，由此可見，此解答將借貸合同之外的其他合同中當事人主張的利息視為因一方當事人的違約行為或締約過失行為所造成的損失。
四、利息與違約金之關系
（一）借款合同利息與違約金
1、借款合同利息、逾期利息性質
（1）借款期內利息性質
借款合同借款期內利息性質是法定孳息，不是違約金，不是違約責任的承擔方式。利息貸款人提供借款應得的報酬，是借款人使用貨幣資金必須支付的代價。支付利息或逾期利息不是違約責任的一種承擔方式，因為將貸款人應得的報酬作為對借款人違約行為的懲罰，對貸款人不公平，會造成合同雙方權利義務的失衡。利息既然是報酬，是代價，就不是違約責任的承擔方式。
（2）逾期付款利息性質
借款合同逾期付款利息性質，本人認為，應是具體情況而定：
第一，合同當事人已經約定了逾期付款利息損失的計算標準的，該種情形下，當事人主張的是損失賠償，屬于違約責任承擔方式之一的賠償損失。
第二，合同當事人沒有約定逾期付款利息，也沒有約定逾期付款違約金的，當事人按銀行同期同類貸款利率計付利息的標準主張的逾期付款的利息損失的，該種情形下，當事人主張的是逾期付款利息，屬于違約責任承擔方式之一的賠償損失。
第三，合同當事人約定了逾期付款違約金，但沒有約定逾期付款違約金標準的，可以參照同期逾期貸款利率的標準計算違約金或在同期貸款利率的基礎上加收30%計算違約金。此時，逾期利息是違約金。
2、借款合同未約定逾期付款違約金計算標準如何處理
在借款合同糾紛案件中，合同當事人只約定了違約金，但對借款逾期后如何計算違約金沒有約定的，可參照以下方式確定：
（1）逾期期間的起算時間在2004年1月1日之后的
①雙方沒有約定借款利率的，借款逾期后，債權人可要求在同期貸款利率下限的基礎上加收30%計算違約金；
②雙方約定了借款利率的，借款逾期后，債權人可要求在借款利率水平上加收30%計算違約金。
（2）逾期期間的起算時間在2004年1月1日之前的
①雙方沒有約定借款利率或約定的借款利率低于同期逾期貸款利率標準的，債權人可要求按同期逾期貸款利率的標準計算違約金，逾期貸款利率有下限的，按下限執行；
②雙方約定的借款利率高于同期逾期貸款利率的，債權人可分段主張違約金：A、2004年1月1日前按約定的借款利率計算違約金；B、2004年1月1日后，在借款利率水平上加收30%計算違約金[6]。
3、借款合同同時約定利息和違約金如何適用
借款合同屬于合同法調整的民事合同之一，而合同法并未明確禁止在借款合同中約定違約金，違約金是違約責任承擔方式的一種，其功能在于保障合同能夠按約履行，對因對方違約而造成損失的當事人給予救濟，是對守約方的救濟。最高人民法院《印發關于人民法院審理借貸案件的若干意見的通知》第6條規定, 民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率, 各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握, 但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數）。超出此限度的, 超出部分的利息不予保護。
依照《合同法》第114條第2款的規定，高額違約金調整的標準是守約方的損失。借款合同是一種特殊的合同，其標的物是貨幣，對于貸款人來說，如果借款人不按期歸還借款，其所遭受的損失只能是借款利息。因此，民間借貸合同中同時約定了高于銀行同類貸款利率四倍的利息和高額的違約金時，對于高于銀行同類貸款利率四倍的利息部分法律尚不保護，法律更不保護高額的違約金。此時法院不應支持所有的高額違約金的請求。也就是說，對于民間借貸合同中既約定了高于銀行同類貸款利率四倍的利息，又約定了違約金的情形，處理方案是：違約金的調整標準是利息與違約金兩項相加之和不能超過銀行同類貸款利率的四倍，超過部分不予保護；約定的利息本身就超過了銀行同類貸款利率四倍的，不必考慮違約金的調整，直接駁回違約金的請求；利息與違約金兩項相加之和未超過銀行同類貸款利率四倍的，應當均予以支持。在具體方式上，法官可以充分利用釋明權，告知當事人對違約金數額的高低享有合法的請求變更權，由其來決定利益的取舍，這樣可以較好的平衡意思自治與公平公正原則的矛盾。
上海高級人民法院關于民間借貸糾紛中利息、違約金等問題的解答（滬高法民一[2007]21號）：當事人既約定逾期利息，又約定違約金的處理：當事人既約定逾期利息，又約定違約金的，法院應尊重當事人約定，可一并予以支持。但當事人以兩者相加明顯過高為由請求調整的，法院可參考銀行同類貸款利率的4倍予以調整。
案例：A公司與B企業借貸糾紛上訴案（北京市第二中級人民法院民事判決書(2014)二中民終字第00930號）
A公司在一審中起訴稱：2009年7月28日,B公司因經營需要向A公司借款3800000元，借款期限3年，自2009年7月29日起至2012年7月28日止，B承諾于借款期限屆滿之日起15日內一次性歸還借款，否則按借款金額10%支付逾期付款違約金。合同簽訂后，A依約放款，但B未按約償還，故A公司起訴要求B公司償還借款3800000元，并按同期貸款利率支付自2009年8月10日起至實際給付之日止的利息，支付逾期還款違約金380000元，訴訟費B負擔。
一審法院認為：...依據我國相關法律法規規定，信貸業務應由國家金融機構進行，一切非金融機構均不得經營金融業務。雖然A不具備從事金融業務資質，但基于A公司系B公司的股東關系，A公司為B公司投資建造影城而進行的臨時性資金拆借行為，并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效，因此A公司要求B公司返還借款本金，支付自借款之日起至實際給付之日止按中國人民銀行同期借款利率計算的利息，以及按借款合同約定以借
篇五：債務轉讓合同糾紛法學案例分析
一、案由：豐源公司訴翔晟公司、星益公司債務轉讓合同糾紛案
二、案情介紹：
2006年開始，豐源公司銷售零部件給翔晟公司，翔晟公司加工成半成品后再銷售給星益公司。一年之后的2007年，因翔晟公司財務運營不正常，對豐源公司的償債能力不足，豐源公司欲停止向其供貨。后經豐源公司、翔晟公司和星益公司三方協商，共同簽訂了一份協議書，協議書約定：“翔晟公司從豐源公司購買零部件，翔晟公司再加工后以PCD ASS Y(電子元件)形式交貨給星益公司，有關付款方法三方達成以下協議：（1）豐源公司發貨給翔晟公司后，其應收貨款由翔晟公司委托星益公司直接支付給豐源公司。星益公司可憑豐源公司向翔晟公司送貨的相關憑證代為支付給豐源公司貨款。（2）??（略）。（3）若翔晟公司未能及時提供星益公司向豐源公司的委托付款文件，星益公司可暫存留對翔晟公司的付款。并由星益公司出面召集三方協商解決，以確保翔晟公司對星益公司以及豐源公司對翔晟公司的債權。如協商不成則按第一項執行。”（即上述第一點）。
在履行過程中，豐源公司發貨給翔晟公司，翔晟公司加工過后再銷售給星益公司，初期翔晟公司開具委托書，星益公司即代其支付應付豐源公司的貨款，折抵星益公司欠翔晟公司的貨款。后來翔晟公司沒有開具委托書給星益公司，且星益公司已經將貨款支付給了翔晟公司。豐源公司向翔晟公司出具送貨的相關憑證要求付款時，星益公司認為沒有委托書，且星益公司已經不欠翔晟公司貨款，于是拒絕支付貨款給豐源公司。豐源公司認為星益公司和翔晟公司違約，向法院提起訴訟，要求雙方承擔相關責任。本案經過兩審，目前在當地中院已結案，法院判決只支持翔晟公司向豐源公司承擔責任，星益公司沒有責任。
三、案件爭議焦點：
1、三方協議的合同性質。三方簽訂的協議是債務轉讓合同？還是委托付款合同？星益公司是合同的當事人？還是僅為代為履行的第三人？
2、星益公司在本案中是否應承擔責任？承擔何種責任？
四、爭議與分歧意見：
因本案訴訟標的近1000萬人民幣，并涉及外資企業，各方利害關系較大，審理過程中出現了三種不同意見：
第一種意見認為，三方協議屬債務轉讓合同。星益公司是合同當事人，應支付貨款給豐源公司。理由是星益公司在合同中簽了字，認可了合同的義務，即代翔晟公司支付貨款的義務。有義務就應履行。
第二種意見主張，三方協議雖沒明確是債務轉讓，但星益公司在合同中明確簽字，是合同當事人，有具體的義務承擔。即有留存相關貨款的義務，并且合同第一項也可解釋為只要有相關發貨憑證，星益公司應支付貨款。而星益公司沒有按照合同執行，應承擔相應的責任。
第三種意見以為，三方協議僅屬于第三方代為履行合同，星益公司不是合同當事人，只是代為履行的第三人。星益公司在本案中沒有責任。
五、案件評析
本案發生爭議的源由，在于對三方協議性質的不同認識。那么這份由三源公司，翔晟公司和星益公司簽訂的三方協議，是屬于合同法上的債務轉讓合同？委托付款合同？還是第三人代為履行合同？我們先來作一番考察。
（一）合同法上的債務轉讓、委托付款和第三人代為履行制度分析
債務轉讓，又稱為債務承擔或債務轉移。指基于債權人、債務人與第三人之間達成的協議將債務移轉給第三人承擔。債務轉讓必須具備三個要件，第一轉讓的必須是有效的債務，債務有效存在是債務承擔的前提。債務自始無效或者承擔時已經消滅的，即使當事人就此訂有債務轉移合同，也不發生效力。對于轉讓將來才能產生的債務，一般也認為是無效的。第二是被轉移的債務具有可移轉性。不具有可移轉性的債務，不能夠成為債務轉移合同的標的，如與特定債務人的人身具有密切聯系的債務，需要債務人親自履行，不得轉讓。第三是第三人須與債權人或者債務人就債務的轉讓達成合意。債務轉讓須經債權人明確同意。①
第三人代為履行合同，又稱第三人負擔的合同，指雙方當事人約定債務由第三人履行的合同。第三人代為履行的合同以債權人、債務人為合同雙方當事人，第三人不是合同的當事人。第三人只負擔向債權人履行，不承擔合同責任。第三人同意履行后又反悔的，或者債務人事后征詢第三人意見，第三人不同意向債權人履行的，或者第三人① 《合同法》第八十四條規定，債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。
向債權人瑕疵履行的，違約責任均由債務人承擔。②
第三人代為履行與債務轉讓在外部特征上均體現為第三人或承擔人履行債務，且在履行后，原債務均產生消滅的法律效果。通說認為，債務轉讓有廣義和狹義兩種。廣義的債務轉讓包括債務承擔和第三人代替履行，狹義的債務轉讓僅指債務承擔。
我國《合同法》規定的債務轉讓僅為狹義上的。所以債務轉讓與第三人代為履行在性質上截然不同。實際上，完全可以把第三人代為履行看成一種債的履行方式，是一種履行承擔，而不屬于債務轉讓。兩者主要的區別為：1、第三人代為履行中的第三人并非合同的相對方，而債務轉讓中的承擔人則通過主動加入而成為合同的相對方。2、原合同債務人在第三人代為履行中仍沒有脫離原合同債務關系，仍是承擔債務的相對方，而在債務轉讓中一般會約定原債務人不再承擔債務。
至于委托付款合同，則是屬于《合同法》規定的委托合同的范疇。與前兩者的界限比較清晰。需要注意的是，根據合同法理論與實踐，在委托關系中，委托合同僅僅只是產生委托合同的權利義務關系，受托人要能實際代理委托人從事活動需要明確取得委托人的授權委托。③本案中三方協議也約定應有委托付款文件才予以付款，即是一種授權。
（二）本案爭議焦點之思辨 ②參見《合同法》第六十五條：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任
③趙旭東主編：《合同法學》，中央廣播電視大學出版社，２０００年１２月版，第３６０頁。
１、綜合以上分析，聯系本案爭議焦點，首先來看三方協議的合同性質如何？根據三方協議內容的約定和實際履行情況，筆者認為該協議兼具委托付款和第三人代為履行的內容。這里存在兩個法律關系，即豐源公司與翔晟公司的第三人代為履行合同法律關系、翔晟公司與星益公司的委托付款合同關系。同時，這個三方協議也不屬于債務轉讓協議的性質。理由如下：
首先，豐源公司與翔晟公司的買賣合同交易過程星益公司不參與，是豐源賣、翔晟買，星益公司在此法律關系中沒有法律地位，不是合同參與人，更不是合同當事人。而在事后簽訂的三方協議中，只有委托付款和由星益公司代為支付貨款的約定，這些并不構成前述發生債務轉讓的條件，從而并不能直接推定該協議具有債務轉讓的性質。另外，協議書第一條雖規定了憑相關送貨憑證，星益公司應向豐源公司付款或按第三條暫時存留對翔晟公司的付款，但由于缺少對星益公司此時法律地位的明確約定，因此要求星益公司承擔債務轉讓情況下債務受讓人的義務是沒有依據的。
其次，本案涉案的三方協議書和付款委托書中，既沒有翔晟公司轉讓債務的明確意思表示，也沒有星益公司愿意直接承接債務的明確意思表示。星益公司的地位僅是根據翔晟公司的付款委托書指示“代為支付”協議期內翔晟公司欠豐源公司的貨款，以抵扣星益公司本應支付給委托人翔晟公司的貨款。
再次，債務轉讓性質的協議之法律后果是免除原債務人全部或部分責任。豐源公司在訴訟過程均主張翔晟公司已將協議約定期間的貨
篇六：2015年合同法作業3
一、單項選擇題（共 20 道試題，共 40 分。）
1. 張某與租賃公司簽訂小汽車借用合同，合同約定了租金和歸還的期限。根據借用合同的特點，合同法理論上稱其為（ B）。 A. 雙務合同 B. 單務合同 C. 雙邊條約 D. 單邊條約
2. 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止（D ）關系的協議。
A. 行政權利義務 B. 經濟權利義務 C. 刑事權利義務D. 民事權利義務
3. 在大陸法系中常被稱為是債法中的“帝王規則”的合同法的基本原則是（ C ）。
A. 公序良俗原則B. 公平原則C. 誠實信用原則 D. 公正原則
4. 下列各選項中，闡述正確的是（ C ）。
A. 逾期承諾原則上不發生承諾的效力，為新承諾 B. 逾期承諾原則上發生承諾的效力，為承諾
C. 逾期承諾為要約邀請 D. 逾期承諾原則上為效力待定的承諾
5. 甲公司與乙公司簽訂了一份書面合同，甲公司簽字、蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章。則該合同成立時間為（ D ）。
A. 甲乙公司達成合意時B. 甲公司簽字蓋章時C. 乙公司收到甲公司簽字蓋章的合同時D. 乙公司簽字蓋章時
6. 下列情形中屬于效力待定合同的是（ A）。
A. 10周歲的少年出售勞力士金表給40歲的李某 B. 5周歲的兒童因發明創造而接受獎金
C. 成年人甲誤將本為復制品的油畫當成真品購買 D. 出租車司機借搶救重病人急需租車之機將車價提高10倍
7. 劉某為某農工商公司的采購員，劉某持該公司出具的采購農副產品的介紹信，與某供銷社簽訂了一份購買100噸大米的購銷合同。某供銷社按照合同規定的日期發貨后，被某農工商公司拒收，理由是只讓劉某出外購買水產品，沒讓其采購大米。依照法律規定，劉某的行為（B ）。 A. 超越代理權限，合同無效 B. 代理行為有效，公司不得違約 C. 擅自作主，個人應承擔責任，公司不承擔責任 D. 劉某和公司負連帶責任
8. 現代合同法中，合同法律制度的核心以及合同法律約束力最集中的體現是（C ）。
A. 合同訂立B. 合同成立 C. 合同效力 D. 合同履行
9. 合同當事人對合同履行地點沒有約定或約定不明確的，事后未達成協議的，則( A )。
A. 給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行 B. 交付不動產的，在交付不動產一方所在地履行
C. 交付動產的，在動產所在地履行D. 不作為債務在債務人所在地履行
10. 下列各選項中不屬于物的擔保方式的有（ C ）。 A. 保證B. 抵押C. 質押D. 留置
11. 在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由（ C ）。
A. 債務人負擔 B. 債權人負擔C. 次債務人負擔 D. 保證人負擔
12. 下列各選項中不受債權轉讓限制的是（ C ）。
A. 陳某享有的請某作者為其代筆撰寫回憶錄的債權 B. 張某所享有的獲得退休金的債權
C. 趙某所享有的繼承其父母遺產的債權D. 孫某所享有的訴某公司侵害其健康而產生的精神損害賠償請求權
13. .甲將其收藏的一幅某畫家遺作賣給乙，價金5萬元。甲將價金債權轉讓給丙并通知了乙。履行期屆滿前，該遺作滅失，則乙（ A）。
A. 可以解除合同并拒絕丙的給付請求 B. 可以對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求
C. 不得解除合同并不得拒絕丙的給付請求D. 不得解除合同但可以拒絕丙的給付請求
14. 債權人提存物領取權的除斥期間是（ D ）。 A. 1年 B. 2年 C. 3年 D. 5年
15. 我國合同法關于違約責任的歸責原則實際上采取的是（D ）。
A. 總則中的嚴格責任立法模式 B. 分則中的過錯責任立法模式
C. 過錯推定責任立法模式 D. 總則中的嚴格責任與分則中的過錯責任相結合的立法模式
16. 根據《合同法》規定，標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為（ C ）。
A. 簽訂合同之時 B. 履行時間 C. 交付時間D. 占有之時
17. 下列關于融資租賃合同的說法中，不正確的是（B ）。
A. 承租人不履行占有租賃物期間的維修義務 B. 融資租賃合同的出租人對租賃物不負瑕疵擔保責任
C. 承租人破產的，租賃物應列入破產財產 D. 租賃期限屆滿，承租人取得租賃物的所有權
18. 賈某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上一戶家水管被凍裂，水流至王某家，致賈某的古書嚴重受損。下列各選項中說法正確的是（ D）。
A. 王某具有過失，應負全部賠償責任 B. 王某具有過失，應給予適當賠償
C. 此事對王某而言屬于不可抗力，王某不應賠償D. 王某系無償保管且無重大過失，不應賠償
19. 委托開發完成的發明創造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于（ A）。
A. 研究開發人所有 B. 委托開發人所有 C. 研究開發人與委托開發人共同所有 D. 國家所有
二、多項選擇題（共 20 道試題，共 40 分。）
1. 合同是當事人意思表示一致的協議。合同必須包含的要素有（ ACD）。
A. 必須有兩個以上的當事人B. 當事人之間必須有隸屬關系C. 必須相互作出意思表示D. 各個意思表示是一致的
2. 豐起商場給張某無償保管一輛自行車；張某借給李某500元錢不要利息；李某把2萬元柑桔交給鐵路部門運輸；鐵路部找木器加工廠加工制作100條長椅，關于以上四種合同的說法中，正確的有（ AB ）。
A. 第一個合同是實踐合同 B. 第二個合同是實踐合同 C. 第三個合同是實踐合同 D. 第四個合同是實踐合同
3. 下列選項中屬于合同法基本原則特征的有（CD ）。 A. 確定性B. 特定性C. 一般規范性D. 不確定性
4. 下面言辭屬于要約的有（ BD ）。
A. 甲告知一直想購買其郵票的乙“我正考慮是否要將這張郵票賣給你”
B. 某建筑公司發傳真給某水泥廠說“請速運20噸150型號水泥來我司”
C. 某大學生在各學生宿舍散發了銷售傳單，上面寫著“面值100、50、30元的電話卡9折優惠，如需要請電話聯系”并附了電話號碼
D. 趙某一直想購買郭某的一幅字畫，一日二人飲醉，趙某再次提要求，郭某便說“好，你拿30萬來，這副畫就歸你”
5. 甲公司向乙公司發出要約，欲向其出售一批貨物。要約發出后，甲公司因進貨渠道發生困難而欲撤回要約。甲公司撤回要約的通知應當（ AC）。
A. 在要約到達乙公司之前到達乙公司 B. 在乙公司發出承諾之前到達乙公司
C. 與要約同時到達乙公司 D. 在乙公司發出承諾的同時到達乙公司
6. 作為條件的事實必須具備的要件有（ ABCD ）。
A. 必須是將來的事實B. 必須是不確定的事實C. 必須是當事人約定的事實 D. 必須是合法的事實
7. 構成欺詐應當符合的構成要件有（ABC ）。 A. 須有欺詐行為 B. 須欺詐人有欺詐的故意
C. 須相對人因欺詐而陷于錯誤 D. 須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人訂立合同
8. 合同的履行原則有（ BC）。 A. 全面履行原則 B. 實際履行原則 C. 協助履行原則 D. 經濟合理原則
9. 合同規定甲公司應當在8月30日向乙公司交付一批貨物。8月15日，甲公司把貨物運送到乙公司。此時乙公司有權（AC）。 A. 拒絕接收貨物 B. 不接收貨物并要求對方承擔違約責任 C. 接收貨物并要求對方承擔違約責任
D. 接收貨物并要求對方支付增加的費用
10. 甲方與乙方簽訂買賣合同，丙方為乙方提供保證擔保。對此，下列各選項中說法正確的有（ BCD ）。
A. 在主從法律關系中，債權人甲方享有債務人的履行抗辯權 B. 債權人甲方和債務人乙方享有履行抗辯權
C. 一般保證的保證人享有先訴抗辯權D. 連帶責任保證中，主債務不履行時保證人不享有先訴抗辯權
11. 根據《擔保法》的規定，當事人對保證范圍未約定或約定不明確的，保證范圍包括（ ABCD ）。
A. 主債權及其利息 B. 違約金 C. 損害賠償金 D. 實現債權的費用
12. 按照我國《合同法》的規定，企業合并時，原已訂立的合同作如下處理（ ABCD ）。
A. 合并后的企業成為原企業債權債務關系的新當事人，享有權利并承擔義務
B. 企業合并后，原企業的債權債務移轉于新企業，不須征得相對人的同意
C. 如果被合并的是一個企業的一部分，在一定期間內，原企業與吸收企業應當對原企業的債務負連帶責任
D. 如果被合并的是一個企業的一部分，原企業享有的債權或負擔的債務，由原企業和吸收企業確定分擔的方式和比例，并須通知相對人
13. 甲與乙簽訂銷售空調100臺的合同，但當甲向乙交付時，乙以空調市場疲軟為由，拒絕受領，要求甲返還貨款。下列說法正確的有（ AC ）。
A. 甲可以向有關部門提存這批空調
B. 空調在向當地公證機關提存后，因遇火災，燒毀5臺，其損失應由甲承擔
C. 提存費用應由乙支付
D. 若自提存之日起5年內乙不領取空調，則歸甲所有
14. 明示預期違約的構成必須具備的要件有（ ABCD ）。
A. 必須發生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時間內
B. 當事人明確、肯定的作出將不履行義務的意思表示
C. 當事人表示的不履行必須是不履行合同主要義務 D. 須不履行無正當事由
15. 根據合同訂立的方式不同，可以將買賣合同分為（CD）。
A. 即時買賣合同
B. 非即時買賣合同
C. 競爭性買賣合同
D. 非競爭性買賣合同
16. 因租賃合同承租方維修保養不當造成租用財產損壞、滅失的，適用的民事責任承擔方式有（ CD ）。
A. 支付違約金 B. 停止侵害 C. 恢復原狀 D. 賠償損失
17. 張某乘坐長途車，下列各選項中說法正確的有（ ACD ）。
A. 從高層臥鋪摔下受傷，承運人有盡力救助義務 B. 錢包丟失，承運人有賠償責任
C. 因急剎車被碰傷，承運人有賠償責任 D. 托運的行李丟失，承運人應當賠償
18. 甲公司欲購買一批鋼材，委托乙提供媒介服務，后在乙的撮合下，甲公司與丙公司順利簽訂了鋼材買賣合同。雙方對乙的工作都很滿意，但在對乙的報酬和費用支出由誰承擔的問題上發生了爭議。關于該問題，以下各選項中表述正確的有（ AD ）。
A. 報酬應由甲、丙平均分擔B. 居間費用應由甲、丙連帶負責
C. 居間費用應由甲、丙平均分擔 D. 居間費用應由乙自負
19. 甲研究所與劉某簽訂了一份技術開發合同，約定由劉某為甲研究所開發一套軟件。3個月后，劉某按約定交付了技術成果，甲研究所未按約定支付報酬。由于沒有約定技術成果的歸屬，雙方發生爭執。下列各選項中說法正確的有（BCD ）。 A. 申請專利的權利屬于劉某，但劉某無權獲得報酬 B. 申請專利的權利屬于劉某，且劉某有權獲得約定的報酬 C. 如果劉某轉讓專利申請權，甲研究所享有以同等條件優先受讓的權利
D. 如果劉某取得專利權，甲研究所可以免費實施該專利
20. 我國《合同法》規定，技術轉讓合同有（ ABCD ）。
A. 專利權轉讓合同 B. 專利申請權轉讓合同 C. 技術秘密轉讓合同 D. 專利實施許可合同
三、案例分析題（共 1 道試題，共 20 分。）
A房地產公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。 B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫藥費5000元。A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發的商品房行使抵押權。
請分析：
1．若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據是什么？
2．對于陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？
3．對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是什么？
4．對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？
5．若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現自己的抵押權？
6．丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？
7．汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據是什么？
8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求？
答案：1.請求仲裁機構減少違約金。 根據《合同法》第114條第2款，違約金為預先確定的違約損害賠償數額，如果約定的違約金數額低于或過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當增加或減少。
2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執行雇主指令（或執行工作任務）中致人損害由雇主承擔
責任。由于丙公司系合伙企業，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第8條第1款規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的。應當由行為人承擔賠償責任。”3.應當適用過錯推定原則。《民法通則》第125條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。”
4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。保證責任根據保證人承擔責任的方式，可以分為一般保證和透帶保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”
5．甲銀行行使抵押權的權利標的是A公司建設用地使用權。甲銀行應請求人民法院將A公司建設用地使用權及A公司尚未銷售的商品房一并處分，但對于處分新建商品房所得的價款，甲銀行無權優先受償。《物權法》第200條規定：“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人元權優先受償。” 6．丁的主張不應得到支持。因為A公司已經將房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某，不動產以登記作為物權變動的依據，汪某已經取得該房屋的所有權。A公司對該房屋不享有所有權，不能再將該房屋交付給丁某。根據《物權法》第17條規定，汪某經登記已取得該房屋的產權證。享有對該房屋的所有權。
7.請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。 房屋出賣人交付的房屋存在質量問題嚴重影響買受人正常居住使用的，應屬于因違約行為導致合同目的不能實現的情形，根據《合同法》第94條的規定，當事人一方有權解除合同。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。根據《合同法》第97條的規定，合同解除后，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。
8．A公司與B公司之間存在建設工程合同，A公司違約不支付工程款，B公司有權向A公司主張違約責任。同時，根據《合同法》第286條規定，B公司可向A公司對建設工程主張優先權。
篇七：審理合同糾紛案件的若干問題 梁慧星
審理合同糾紛案件的若干問題
梁慧星
【原文出處】《法律適用》
【作者簡介】梁慧星，中國社會科學院學部委員。
一、關于“宅基地買賣”案件
所謂“宅基地買賣”案件是指出賣人以違反宅基地禁止買賣的法律法規為由，請求法院確認房屋買賣合同無效。這類案件的實質，是城市郊區的農村為規避土地征收制度，以“宅基地”的名義將土地分配給農戶建房，并以低于商品房的價格出售給城市工薪階層。因近幾年房地產市場價格猛漲，出賣人反悔，于是以違反宅基地禁止買賣的法律法規為由，訴請法院確認房屋買賣合同無效。開始時相當數量的法院死摳法律規定，支持了出賣人的請求，認定買賣合同無效，判決雙方退房、退款。后來許多法官注意到這樣判決不公正。因為購房人往往是城市低收入階層，幾年前按照市場價格購買了房屋，已經交房、付款，居住了好多年。原購房時一千多塊錢1平方米，現在房價漲到3000-4000元1平方米，法院判決退房、退款對買受人非常不利，使其無端遭受重大損失。并且這樣判決支持了出賣人背信棄義的行為，也與《合同法》誠信原則相違背。于是改變裁判方案，判決認定買賣合同有效。
認定買賣合同有效，有沒有理由？當然可以找到理由。一是采目的性限縮解釋方法，法律法規禁止買賣的“宅基地”，是指農戶現在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名義分配給農戶建房出售的土地。二是通過解釋當事人之間的合同性質，屬于“房屋買賣合同”，未涉及“土地使用權問題”，不是宅基地買賣合同，當然不違反禁止宅基地買賣的法律法規。于是判決認定這類房屋買賣合同有效，避免產生不公正的結果。退一步說，即使認定合同無效，也還可以通過適用《合同法》關于合同無效的規則，判決由具有過錯的出賣人承擔買受人遭受的損失，實現個案的公正。①因為法院判決確認買賣合同無效，使違背誠信的出賣人獲得不當利益，誘使許多出賣人仿效，紛紛向法院起訴，其社會效果當然是不好的。現在法院改變裁判方案，判決駁回出賣人的起訴，維護房屋買賣合同的效力，打消了其他出賣人通過玩弄法律、獲得不當利益的僥幸心理，維護了當事人之間的公平正義，維護了法律秩序，得到好的社會效果。
二、關于第三人承諾或與債權人協議替債務人還債
(一)合同雙方約定由第三人履行
《合同法》第65條規定：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。按照本條，雙方約定由第三人履行，如第三人實際履行，則債務人免責；第三人不履行，則債務人不免責。例如“趙薇案”，電影學院與制片人訂立合同，約定趙薇演出。趙薇未去演出，判決電影學院對制片人承擔責任。
(二)債務承擔：第三人取代原債務人成為新債務人
《合同法》第84條規定：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。按照本條，債務承擔，須經債權人同意，該第三人代替原債務人成為新債務人，原債務人退出債權債務關系，如果新債務人(第三人)不履行債務，與原債務人無關。例如乙欠甲債務，乙、丙、甲三方達成協議，約定由丙承擔乙對甲的全部債務；后丙未履行，甲起訴乙，法院判決駁回甲請求。
(三)債務加入：第三人自愿承諾替代債務人履行債務
第三人自愿承諾替代債務人履行債務，稱為債務加入。第三人自愿加入，未經債權人同意，不構成債務承擔，具體規定在《合同法》第84條，原債務人的債務并不免除，而由自愿加入的第三人與原債務人，成為共同連帶債務人。該第三人實際履行，原債務人免責；第三人不履行，債務人不免責。債權人有權單獨起訴該第三人履行債務，也有權單獨起訴原債務人履行債務，還可以將該第三人和原債務人作為共同被告，在起訴該第三人不能得到清償或者清償不足之后，還可以再起訴原債務人。因訴訟時效起算時點不同，債權人先起訴該第三人未獲得清償，再起訴原債務人時債務人可能因訴訟時效已過而免責。第三人自愿承諾替代債務人履行債務，如經原債務人委托(同意)，其履行債務后當然可以向原債務人追償；未經原債務人委托(同意)，屬于無因管理。無論屬于何種情形，第三人履行債務之后，均有權向原債務人追償。②
三、關于合同解除
有三種合同解除方式。其一，協議解除合同。《合同法》第93條1款：“當事人協商一致，可以解除合同”。其二，約定解除權。《合同法》第93條2款：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。其三，法定解除權。《合同法》第94條做出了規定。
根據《合同法》第96條規定，當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。“合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”依此規定，解除權(約定、法定)之行使，采通知(意思通知)方式，不采訴訟方式，通知到達對方時發生合同解除的效力。對方不同意解除，可以向人民法院提起確認之訴(確認解除的效力)，法院審查是否有解除權及行使方式。如果審查結果是肯定的，即判決確認合同自通知到達之時已經解除。反之，則判決認定合同并未解除。依規定通知到達發生合同解除的效力，但因對方依法提起確認之訴，屬于雙方對于合同是否解除發生爭議，應當認為自法院受理案件之時起，至法院作出判決，這段期間，合同處于是否解除未定狀態。一旦判決確認已解除，其解除溯及于通知到達之時；判決未解除，則自始不發生解除的效力。
關于解除權行使方式，規定通知方式，并不是不可以采訴訟方式。未履行，采通知方式有利；已履行須解決返還、賠償，采訴訟方式有利。解除權人采取起訴方式行使解除權，當然可以，對方收到起訴狀副本未表示異議，則法庭應認定起訴狀副本送達，發生解除的效力，這種情形法庭僅依據《合同法》第97條就恢復原狀及損害賠償作出判決。對方表示異議的，經審查原告有解除權，則判決解除合同并依97條判決恢復原狀及賠償損失。關于解除權的期限，《合同法》第95條第2款規定無約定期限的，由對方催告后在一個“合理期限”內不行使的，解除權消滅。值得注意的是，《最高人民法院公報》刊登的青民二商終字562號判決所確定的權利失效規則。該判決認定，無約定、法定期限，時隔5年之后，使相對人及第三人有正當理由信賴解除權人不欲再行使解除權，根據誠信原則，不得再行使解除權。如果有解除權人接受對方繼續履行的。當然應視為放棄解除權。關于對方異議的期限，《最高法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第24條規定：如未約定異議期限，于解除通知到達之日起3個月后才起訴的，人民法院不予支持。
關于解除的效果。《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”無論判決解除合同或者確認合同已經解除，均應一并判決恢復原狀(退貨退款)和損失賠償，不能死摳條文，不得要求反訴或另訴。這里有一個問題：合同解除的損失賠償，可否適用約定的違約金條款？違約金條款不屬于《合同法》第57條所謂訂立存在的解決爭議條款(仲裁條款)，因合同解除而喪失效力。因此，合同解除的損失賠償，須由當事人主張損失、證明損失。在審判中建議考慮以下問題，第一，合同解除的損失難于計算的情形下，是否可以將違約金作為計算損失的參考？第二，原合同當事人有如不能履行、無效等均應支付一定金額的違約金的意思，違約金條款是否應有效？第三，區分違約責任賠償可得利益，與合同解除賠償機會損失(實際損失)，在商事合同有重要意義(如獨立經銷合同)，在一般民事合同如房屋買賣并沒有實質差別。
四、關于預約
2012年5月最高法院發布了《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，《解釋》第2條規定，當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。本條解釋的意義在于，鑒于《合同法》未規定預約，我國實際生活中的預約的法律地位不明，對于裁判中應否認可預約有效的問題，本條解釋補充了這一法律漏洞，為裁判實踐提供了判斷標準。
(一)什么是預約
契約有預約與本約之分，兩者異其性質與效力。預約是雙方關于訂立本約(買賣合同)的合意，預約一經生效，雙方即負有訂立特定的買賣合同的義務。預約當事人的權利，是請求對方履行訂立合同的義務，而非請求對方履行交貨或者付款的義務。買賣預約，通常約定所要訂立買賣合同的標的物及價金的計算標準，以作為將來訂立買賣合同的依據，但不能因此認為已經成立買賣合同。簡而言之，買賣預約，是雙方約定在將來一定期限內訂立買賣合同的合同。
(二)區分買賣預約與買賣本約
1.判斷標準之一：是否須另外訂立買賣合同？當事人所訂立的合同，究竟是買賣合同，抑或是買賣預約應依當事人的意思決定。如果當事人的意思不明，則應通觀合同全部內容決定。如買賣合同全部要素均已達成合意，據此雙方均可履行各自義務，實現締約目的(一方獲得標的物所有權、他方獲得價金)，而無須另外訂立合同，即應認定為本約(買賣合同)。反之，必須另行訂立合同，才能實現各自的締約目的，則應屬于預約。無須另外訂立合同，為本約；反之，為預約。③
2.判斷標準之二：交貨付款義務是否直接發生？預約與本約的區別在于，依合同“直接發生”各自交貨付款的權利義務是買賣合同本約；“非直接發生”各自交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環節(簽訂正式合同)，應為預約。
3.判斷標準之三：違約時對方作何請求？違反買賣預約，拒絕訂立買賣合同，構成根本違約。對方可依《合同法》第107條追究違約責任，亦可依據《合同法》第94條行使法定解除權。本條解釋明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此，可以合同違反后當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立合同的義務，然后再要求依所訂立的合同履行(交貨、付款)，為預約；請求違約方履行(交貨、付款)合同義務，或請求追究違約責任，或解除合同，為本約。
4.區分買賣預約與附條件(期限)買賣合同。“非終局的直接發生”各自交貨付款的權利義務，但須待一定條件成就或者某個期限到來，買賣合同生效，屬于附條件(期限)買賣合同本約。如：合同須經批準，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權。合同內容有“訂立正式合同”文句，為預約；合同內容有關于“生效”約定，為附生效條件、期限買賣合同，
為本約。
(三)預約與定金
1.不能以定金收受作為判斷標準。當事人由他方受有定金者，應屬于已成立之契約，但究為本約抑或預約，應依其情事，解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金授予者，概視為已成立本約。④
2.定金之種類：成約定金，交付定金作為成立條件(今日已無)；證約定金，交付定金作為契約成立之證據(德、瑞)；解約定金，作為解除契約之代價(法、日)；違約定金，違約損害賠償之預定，相當于違約金。交付方違約，喪失定金；收受方違約，應雙倍返還定金。且定金之交付，有證明合同成立的功能。因此，違約定金，兼有證約定金的作用。我國臺灣地區民法的定金，為違約定金。
3.我國《合同法》上的定金。《合同法》第115條規定：定金作為債權的擔保，債務人履行后，定金應當返還或者抵作價款。給付定金一方違約，無權要求返還定金；收受定金一方違約，應雙倍返還定金。可見，我國《合同法》上的定金，是參考我國臺灣地區的定金，性質上屬于違約定金，兼有證約定金的功能。此為一般原則，如有特別約定，交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金一方可雙倍返還定金而解除合同，則屬于解約定金，是為例外。值得注意的是，依民法原理，違約定金為損害賠償之預定，性質上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。但最高法院對此有不同解釋，即《解釋》第28條：“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失”的規定。
4.交付定金情形如何判斷預約與本約。不能僅根據有定金的收受而認定屬于本約，預約亦可有定金。定金之收受，可以作為成立本約的證據，亦可作為成立預約的證據。區分的關鍵在于定金條款的內容。約定交付定金一方“不訂立”買賣合同(本約)，即喪失定金，收受一方“不訂立”買賣合同(本約)應雙倍返還定金，則屬于預約；如約定交付方“不履行合同”則喪失定金，收受方“不履行合同”應雙倍返還定金，則屬于本約。
5.定金收受是證明合同(預約或者本約)成立的證據。判斷是否成立預約，仍然應當依據要約、承諾規則，關鍵看受要約方的意思表示是否構成承諾，包含愿受合同約束的意思，應為承諾(實盤)，和沒有愿受約束的意思，為虛盤。虛盤不是有效承諾，而屬于新的要約。有效承諾才成立合同。定金交付是合同成立的證明，約定違約金也是合同成立的證明，或者有定金交付，或者約定違約金，均可認定成立合同的判斷標準。再看適用定金罰則或違約金的條件，以“不訂立合同”為適用定金罰則的條件，是預約；以“不履行(交貨或付款)義務”為適用定金罰則的條件，是本約。同樣，以“不訂立合同”為適用違約金的條件，是預約；以“不履行(交貨或付款)義務”為適用違約金的條件，是本約。沒有“愿受合同約束的意思”(既沒有定金交付也沒有約定違約金)，是虛盤，不構成預約。
6.不能僅憑書面文件的名稱而認定預約。預約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。如將來系依所訂立契約履行而無須另定本約者，縱名為預約，仍非預約。⑤
五、關于《合同法》132條反面解釋、將來財產買賣的效力規則
《解釋》第3條規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”本條是對《合同法》132條的反面解釋與新創將來財產買賣效力規則的合并。
(一)《合同法》第132條的反面解釋
《合同法》第132條規定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”《解釋》第3條是對其進行的反面解釋。具體包括：1.國家機關或者國家舉辦的事業單位處分“直接支配的不動產和動產”，不符合“法律和國務院的有關規定”(即《物權法》第53、54條)；2.抵押人出賣抵押物未經抵押權人同意(即《物權法》第191條2款)；3.融資租賃承租人出賣租賃設備(即《合同法》第242條)；4.保留所有權買賣合同的買受人在付清全款之前轉賣標的物(即《合同法》134條)；5.出賣他人之物，包括惡意出賣他人之物，及誤認為自己之物而出賣。其中，第5出賣他人之物，已規定在《合同法》總則部分第51條無權處分規則(包括出賣他人之物合同、贈與他人之物合同)，⑥因此本條需要解釋的是前四種情形。
(二)將來財產買賣合同效力規則
現行《合同法》起草于中國由計劃經濟向市場經濟轉軌之初，當時將來財產的買賣還不普遍，起草人無法預見到此種買賣是市場經濟條件下重要的買賣合同形式，故《合同法》未設相應規則，致形成法律漏洞。此種買賣的特征在于，經銷商與零售商或終端購買人簽訂銷售合同之后，經銷商自己再與上端出賣人(生產商、進口商、批發商)訂立購買合同，因此經銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時，出賣人并無標的物的所有權或者處分權。因為符合“出賣他人之物”的文義，為《合同法》第51條的適用范圍所涵括，屬于“隱含漏洞”。換言之，僅從《合同法》第51條文義看，將來財產的買賣合同應在《合同法》第51條適用范圍之內；但《合同法》第51條立法本意，并不包括將來財產的買賣合同。由此可知，《解釋》第3條系新創規則，而非對《合同法》第51條的解釋，更談不到對《合同法》第51條無權處分規則的修改。
六、關于違約金調整的釋明
《解釋》第27條規定：“買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。”如果一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。
此項解釋規則，來源于《最高人民法院關于審理民商事合同案件的指導意見(法發［2009］40號)》規定，“現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據《合同法》第114條第2款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第29條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問
題。”“在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。”“為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。”將本屬于當事人處分權范圍內的事項，即法律規定的實體權利之是否行使，納入法庭釋明權行使的范圍，反映了人民法院在當前形勢下，堅持實質正義，確保公正裁判，維護企業合法權益的指導思想，在司法政策上值得肯定。但是否因此動搖法院裁判的中立性原則，不無疑義。
特別值得注意的是，上述指導意見非常謹慎地采用了賦權性措辭“可以”，據此，法庭
篇八：合同債務轉讓范本
懵經理既服裝廠最新生產了一批新潮夏裝，老劉看過貨之后，覺得款式不錯，應該有賺頭，就找了懵經理,同巨系2004年1月簽訂了一份買賣合同，合同約定老劉以10萬的價格全部買下懵經理生產既夏裝，懵經理也知道，其實老劉手頭的錢只夠卑部分者，凈下既要等老劉將夏裝轉手賣出先至可以卑，懵經理有點不放心，但系又吾想放棄，點講都系10萬窩，甘他就同老劉穩左老劉的老友—李經理作為擔保人，并且三人簽訂了合同。也即系話，如果到了合同規定的時間老劉仲吾可以還錢給懵經理的話，甘老劉欠懵經理的錢就要由李經理來還。
老劉系合同簽左后就卑左懵經理4萬，本來諗住將D衫轉手賣出后即刻就可以還番凈低既6萬，誰知天氣回寒,夏裝銷售不理想，但是又快到期還錢，老劉急到乜錦，惟有去穩個以前的老友—張老板來“江湖救急”，卑張老板替自己還住果6萬先，張老板看在多年交情的份上就同意了,懵經理知道左就諗：“老張想做冤大頭，我求之不得拉，況且我還和李經理有合同，老張還不了還可以找老李，這6萬反正走不脫,都系早羅早安心。”于是就應承左，但系又驚張老板反悔，于是懵經理和張老板、老劉又簽左份合同，說好由張老板幫老劉還錢，簽左合同，懵經理順手打左個電話同李經理講左聲。但是，到左還錢的時候，張經理又巖好手頭現金不足，懵經理無計，只有又去找李經理，叫老李替老劉還錢，李經理就不同意按照當時合同還錢，說：“冤有頭債有主，既然老張答應替老劉還錢，那就與我無關了，有什么你就找他。”懵經理說：“我與老張點吾關你事，反正我和你有合同，白紙黑字，你點可以賴帳架?”李經理堅決不同意，無奈之下，懵經理來到法院起訴李經理，要求法院判決李經理按照當初合同約定還錢。
債務人：劉老板 擔保人：李經理 債務受讓人：張老板
本案中，懵經理同意老劉將債務轉讓給老張，并簽訂了合同，所以該債務是轉讓的債務，因此該轉讓是合法有效的。此時，老劉不再是合同的債務人，而應該由老張代為履行老劉的付款義務，以及由此產生的一切從債務和附隨義務，如利息、違約金等等。
《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”，換言之，只要債權人同意，債務人可以與第三人協議將合同的義務全部或部分轉移給第三人，由第三人承擔，債務轉移即告成立。轉讓債務的協議必須征得債權人的同意方才有效。因為在債務移轉的情況下，第三人資信情況如何，是否具有情償債務的能力，都直接影響到合同義務能否得以履行，債權人的利益的保障問題。如果債務人不征得債權人的同意的情況下，將債務隨意轉讓給第三人，勢必會因第三人不履行或不完全履行債務，導致對債權人利益的重大損害，所以債務移轉必須要取得債權人同意。如果是合同義務的全部轉讓，那么原債務人已脫離了原來的合同關系，新債務人必須全面地履行合同義務;如果是合同義務部分地轉讓給第三人，那么，加入合同關系的第三人與原債務人一起共同向同一債權人承擔合同義務。只有這樣，才能充分地保障債權人的利益。債務轉讓，是指在不改變合同的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或者部分轉移給第三人承擔的法律現象。
債務轉讓應但具備以下的條件：
1、須有有效債務存在;
2、被轉移的債務應當具有可轉移性(A性質上不可轉移的債務，往往與特定債務人的人身具有密不可分的聯系的債務，需要特定人履行的，不得轉讓);
3、第三人須與債務人就債務的轉移達成合意;
4、債務承擔須經債權人的同意。
擔保法，問題是否在于第23條之規定：“擔保期間，債權人許可債務人轉讓債務，應當取得保證人書面同意，保證人對未經同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。”
老李對懵經理與老劉之間的債務承擔的是擔保責任，但是該擔保責任在老劉與老張的債務轉移時，已通知老李，故老李的擔保義務并沒有因為債務的轉讓而免除，老李應當承擔連帶的責任。
篇九：合同法
第一題、單項選擇題（每題1分，5道題共5分）
1、當事人一方在履行期到來之前明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方( )
A、應等到履行期到來后追究其違約責任
C、可以在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任
B、在有約定的情況下，可立即要求其承擔責任
D、立即解除合同
2、當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失的一定比例為標準，適當減少。該比例為（ ）。
A、50％ C、30％
B、40％ D、25％
3、下列關于違約金的說法錯誤的是（）
A、違約金和解除合同不能夠并用 C、違約金是違約后生效的責任方式
B、違約金的數額是預先確定的 D、違約金是由當事人協商確定的
4、當事人因防止擴大對方違約導致的損失而發生的合理費用，應由（）
A、守約方承擔 C、雙方共同分擔
B、違約方承擔
D、根據實際情況確定由何方承擔
5、關于預期違約下列哪種說法是錯誤的（）
B、與現實違約對應，預期違約制度的目的在于，使受害者提前獲得法律救濟，防止其蒙受本來可以避免的損失。
D、我國民法通則中的合同救濟制度，都是指對預期違約規定的。
A、預期違約是指當事人一方在合同規定的履行其到來之前毀棄合同。
C、預期違約包括聲明毀約和事實毀約兩種類型
第二題、多項選擇題（每題2分，5道題共10分）
1、甲、乙簽定了一份服裝加工承攬合同，合同約定甲公司提供服裝的設計圖紙，由乙公司按圖紙制作樣品，由甲方確認后，再由乙公司按合同要求的數量進行生產。在履行中，乙方未經同意，擅自改變了圖紙，在確認時，甲公司的驗收員由于疏忽未發現這一變動，當乙公司最后履行合同時，甲公司以所交付的服裝不符合合同約定的款式而拒收。對上述現象，合同法理論稱為（ ）
A、不適當履行 B、雙方違約 C、單方違約
D、實際違約
2、合同法中規定的承擔違約責任的方式主要有（ ）。
A、繼續履行 B、補救措施
C、賠償損失、支付違約金 D、解除合同
3、不適用強制履行的情形有（）
A、法律上或者事實上不能履行 B、債務的標的不適于強制履行 C、履行費用過高
D、債權人在合理期限內未要求履行
4、預期違約的情形下，守約方可采取哪些救濟措施：
A、行使合同解除權 B、追究違約責任 C、堅持合同效力 D、要求承擔締約過失責任
5、違約責任中的損害賠償，不適用完全賠償的例外情況有哪些：
A、約定賠償 B、合理預見范圍 C、懲罰性賠償責任 D、法定賠償
第三題、判斷題（每題1分，5道題共5分）
1、在有約定賠償條款的情況下，不適用完全賠償原則。
正確
錯誤
2、因行使抗辯權而拒絕履行合同，屬雙方違約。
正確
錯誤
3、違約方支付了違約金后，守約方還可以再要求賠償損失。
正確
錯誤
4、違約方支付不履行違約金后，守約方不能要求繼續履行。
正確
錯誤
5、違約方對于超出合理預見范圍的損失，不予賠償。
正確
錯誤
第一題、單項選擇題（每題1分，5道題共5分）
1、債權債務的混同，由債權或債務的承受而產生。其承受包括概括承受與特定承受兩種。下列情形中，屬于特定承受的是（ ）
A、企業合并 C、營業的概括承受
B、債權人承繼債務人的財產 D、債權人承擔債務人的債務
2、關于合同解除的效力，下列表述正確的是（ ）
B、違約解除有溯及力時，增加的返還費用，應由違約方和守約方共同負擔
C、在合同尚未完全履行時，解除具有溯及力，當事人之間當然回復原狀。給付人請求受領人返還給付物的權利是債權請求權，而不是所有物返還請求權
A、委托合同的解除不具有溯及力
D、協議解除不可以與賠償損失并存
3、標的物提存后，承擔標的物毀損、滅失風險的主體是（ ）
A、債務人 C、提存機關
B、債權人
D、債權人與債務人共同承擔
4、甲、乙兩公司之間存在債務關系，在債務尚未履行時，兩公司合并，原合同的債權、債務都歸合并后的公司承受。這屬于( )
A、提存 C、抵銷
B、免除 D、混同
5、債務人對同一債權人負擔數宗同種類債務，而債務人的履行不足以清償全部債務時，決定該履行清償某宗或某幾宗債務的現象，為( )
A、代物清償
B、代為清償
C、抵銷
D、清償的抵充
第二題、多項選擇題（每題2分，5道題共10分）
1、在法律沒有特別規定及合同沒有特別約定時，出現了下述哪種情況，一方當事人有權解除 合同?
A、對方當事人有違約行為
B、發生不可抗力事件，使合同目的無法實現
C、一方當事人遲延履行債務，經催告后在合理期限內仍沒有履行合同 D、以特定物為標的的合同，標的滅失
2、下列哪些情形出現時合同的權利義務終止?
A、債務人李某將欠王某的1萬元錢還給了王某
B、張三欠自己哥哥張二兩萬元，不久張二因車禍去世，張三是張二的唯一繼承人
C、甲借乙3萬元，為期一年，但過了4年乙也沒有向甲要錢
D、甲償還拖欠乙的兩箱啤酒，乙拒絕受領，甲便將啤酒放在乙的門外，后被乞丐偷走
3、下列關于免除的效力的說法正確的是（）
A、債務全部免除的，債即全部消滅
B、債務部分免除的，債即于免 除的范圍內消滅 C、主債務因免除而消滅的，從債務也隨之消滅 D、從債務因免除而消滅的，主債務也隨之消滅。
4、下列關于混同的效力的說法哪些是錯誤的（）
A、混同的效力是導致債的關系絕對消滅 B、混同的效力是導致債的關系相對消滅 C、主債消滅，從債也隨之消滅
D、在涉及第三人利益的情形下，雖發生混同，債也消滅
5、有下列哪些情形，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：
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