網絡游戲侵犯知識產權案件的調研報告
近日，有關部門發布了關于網絡游戲侵犯知識產權案件的調研報告，下面是全文：
網絡游戲侵犯知識產權案件的調研報告
近年來，游戲特別是網絡游戲產業日益繁榮，成為文化創意產業的新增長點。開發一款新網絡游戲的成本高、時間長，而山寨一款熱門游戲的成本只有正版游戲的1/4，侵權游戲可以快速上市、很快回本，巨大的經濟誘惑使得游戲侵權者屢屢不惜以身試法，網絡游戲領域知識產權侵權現象頻發。目前，法院在審理網絡游戲侵犯知識產權案件方面，卻存在認定模糊、定性困難、程序拖沓費時、司法尺度不一、判賠數額低等問題，亟需加以研究，盡快改變司法對網絡游戲保護不力的狀況。海淀法院作為高科技產業密集區，審理了多起涉及網絡游戲的知識產權案件。為統一司法尺度，進一步加大對游戲產業的知識產權保護力度，為游戲產業健康發展提供良好的司法保障，我們開展了此次調研。本次調研在調查游戲產業的發展現狀、對轄區乃至全國近年來網絡游戲侵犯知識產權典型案例進行梳理的基礎上，通過案例研究、數據統計、資料分析、調查走訪、專題討論等方式，梳理、總結目前網絡游戲侵犯知識產權案件的類型、特點、產生原因、發展趨勢、法律難點、案由選擇、實務操作等問題，力圖給出科學、合理的司法對策，解決目前存在的司法救濟不到位、訴訟禁令下達難、訴訟進程推進難等問題，并就游戲產業發展中的法律風險防范、糾紛解決策略等提出相關建議。
一、網絡游戲行業發展概況
(一)網絡游戲市場的飛速發展
網絡游戲(Online Game)簡稱“網游”，是指以個人電腦、平板電腦、智能手機等為游戲平臺，以游戲運營商服務器為處理器，以互聯網為數據傳輸媒介，通過廣域網網絡傳輸方式來實現多用戶同時參與的游戲。其是通過對游戲人物角色或場景的操作實現娛樂、休閑、交流、取得虛擬成就為目的的游戲方式，是具有可持續性的個體性多人在線游戲。[2]網絡游戲誕生于20世紀70年代，最初僅是計算機愛好者們自娛自樂進行的簡單遠程聯機功能,之后游戲開發商們逐漸探索網絡游戲，形成持續發展的網絡游戲世界。90年代中后期，隨著互聯網熱潮的興起，越來越多的專業游戲開發商進入網絡游戲行業，最終形成了網絡游戲產業，出現《網絡創世紀》等經典網絡游戲,包月收費模式被廣泛接受。2005年后，世界范圍內網絡游戲行業進入新發展期，出現移動游戲等多種新型游戲，并出現道具收費、交易收費等多種收費模式，道具收費取代市場收費成為主流收費模式。[3] 與單機游戲、專用設備游戲相比，網絡游戲具有更好互動性、更豐富玩法的特點，可為玩家提供更豐富的游戲體驗，因此日益受到青睞，成為游戲產業發展的主流趨勢。我國網絡游戲行業始于20世紀末，經歷了培育期、起步期、快速發展期、穩定發展期四個主要發展階段。[4]近年來得益于移動互聯網的發展，網絡游戲的市場規模持續快速增長，變現能力驚人。數據顯示，2014年中國的網絡游戲市場整體銷售收入為1062.1億元，同比增長29.1%，首次突破千億大關。[5]2015年中國游戲市場實際銷售收入高達1407億元,同比增長22.9%，占當年中國GDP的0.2%。同時，網絡游戲行業融投資活躍，多家網絡游戲公司通過國內、外證券市場實現上市。據統計，2015年中國上市游戲企業171家，企業市值達47 605.84億元。[6]游戲產業日益在國民經濟中占據重要地位。 [7]
中國的網絡游戲市場的快速增長與移動網絡、社交工具的高速發展密不可分。移動網絡的發展使得網民可隨時隨地利用碎片時間來玩游戲，由此催生出巨大的游戲消費市場，移動游戲成為游戲產業新的增長點。2011 年整個中國手游市場收入不過 62.4 億元，而2014年手游市場銷售收入已達 268.6億元，較2013年翻了一番。2015年中國手游市場銷售收入更是達到514.6億元，同比增長87.2%。從用戶規模來看，2015年中國游戲用戶數已達5.34億人。[8]智能手機游戲玩家數量增長迅速，2015年第2季度中國智能手機用戶規模就突破了6億人，而游戲用戶結構也進一步合理化，不同年齡、職業、性別的群體均有覆蓋。[9]可以預料，未來移動游戲將再造游戲產業黃金新十年。[10]游戲玩家數量的激增與社交網絡、應用平臺的發展也密不可分。以微信為代表的社交網絡推出基于微信發行的《天天愛消除》、《全民突擊》等游戲，把大量微信用戶變成了游戲玩家。騰訊、百度、360、小米、豌豆莢等游戲分發平臺商使出各種手段進行游戲的營銷推廣，使手機用戶得以更方便地在移動設備上了解并下載游戲，為游戲產業的迅猛發展推波助瀾。今后，隨著游戲用戶規模增速放緩，游戲行業內對獲取優質游戲用戶的競爭將更加激烈。
(二)網絡游戲的分類情況
根據不同的分類標準，網絡游戲可分為不同類別：
1、按照游戲的形式、內容，可將網絡游戲分為休閑游戲、角色扮演游戲、動作游戲、策略游戲、 、卡牌游戲、其他游戲等。2015年移動游戲行業新上線最多的5種游戲類型是角色扮演、策略游戲、卡牌游戲、休閑游戲和動作游戲[11]，角色扮演、策略游戲深受玩家青睞。[12]卡牌游戲是中國手機游戲市場款數最多的游戲類型，近年來因卡牌游戲引發的知識產權案件較多。
2、按照游戲的載體，網絡游戲可分為客戶端游戲、網頁游戲、社交游戲、移動網絡游戲及電視游戲等。客戶端游戲簡稱端游，是需要在電腦上安裝游戲客戶端軟件才能運行的游戲。網頁游戲簡稱頁游，用戶可直接通過互聯網瀏覽器體驗網絡游戲。社交游戲是指運行在社會性網絡服務(SNS)社區內，通過互動娛樂方式增強人與人之間社交的網絡游戲。移動游戲又稱手游，泛指通過手指觸摸的形式來娛樂的游戲[13]，是運行在移動終端如手機、平板電腦等上的游戲軟件。電視游戲是以電視屏幕為顯示媒介、以家庭客廳為娛樂環境的游戲，分為主機游戲、智能機頂盒游戲和智能電視游戲。以上游戲類型中，端游表現穩健，用戶群體忠誠度高。雖然2015年基于端游改編而來的手游日益增多，但端游的中重度玩家并未遷移到手游市場上，手游市場并未形成對端游市場的沖擊。頁游方面，運行成本明顯增加，經常采用IP改編、影游聯動的運營策略。手游方面，基于明星IP的品牌之作越來越多，角色扮演等中重度類游戲明顯增多，其中既包括經典PC游戲的移植，也涵蓋網絡小說、影視作品等的改編。[14]近年來，電視游戲、大型電競直播等新興游戲方式方興未艾，電子競技、影游聯動和動漫成為移動游戲市場發展的三大主流趨勢，發揮了沉淀移動游戲用戶的巨大作用。而新出現的HTML5游戲日益獲得玩友的喜愛，其跨屏跨平臺特性可給開發者帶來更多流量變現機會[15]，發展前景廣闊。隨著虛擬道具的發展，VR急速升溫，可能在將來成為游戲行業新的增長點。[16]
(三)網絡游戲正版化情況分析
網絡游戲產業的發展與文化創意產業的振興相輔相成，而游戲行業正版意識的提高是游戲行業發展的重要“風向標”。以知識產權為核心橫跨游戲、影視、文學、音樂、動漫等領域的數字文化娛樂內容逐漸增多，“黃金IP”因吸睛效果強、營銷成本低、導入用戶速度快、易獲平臺推薦等特點，成為游戲產業與其他文化產業跨媒體整合聯動的關鍵，有實力的游戲公司紛紛斥巨資購買優質IP。隨著正版意識的增強，獲得文學、動漫、影視及經典游戲正版授權的移動游戲逐漸增加。而伴隨正版化過程而來的，是優質IP價格的水漲船高，這客觀增加了游戲公司的運營成本。在賺取巨額利潤的誘惑下，一些游戲公司因無法承擔高昂的IP購買費用，其往往采取侵權手段盜用他人IP，或以借鑒為名對他人知名游戲進行“換皮”，或以優質IP、同一開發團隊作為宣傳噱頭，攫取非法利益，由此引發大量游戲版權、商標、不正當競爭的訴訟，網絡游戲產業因此成為侵權盜版的重災區。[17]
(四)游戲產業鏈條基本情況
我國的游戲產業已形成了一條包括游戲開發商、游戲運營商、游戲分發平臺商、游戲廣告平臺商、游戲開發工具商、數據統計分析商、游戲媒體運營商、游戲支付服務商、電信運營商等在內的完整產業鏈條，用戶的游戲獲知、下載、付費等環節日益完善，完整的移動游戲產業生態體系初步成型。[18]一款手機游戲被游戲開發商(如暢游公司、完美公司、銀漢公司、藍港在線公司、龍圖游戲公司、網易公司等)開發完成后，交給游戲發行商(如樂逗游戲公司、飛流公司、觸控科技公司、中國手游公司等)進行宣傳發行(有些游戲開發商同時是游戲發行商，如中國手游、掌趣公司、完美公司、暢游公司、網易公司、騰訊公司等)，并最終交給游戲渠道商——應用商店和游戲分發平臺進行分發，如蘋果APP、360 手機助手、百度手機應用、騰訊應用寶、小米、豌豆莢等，他們在游戲推廣環節賺取了大量利潤，成為“現金奶牛”。易觀智庫的數據顯示，2015年第2季度應用分發市場排在全渠道市場前三名的為騰訊系、百度系和360系，三者包攬了八成以上的市場份額，中小型應用商店對剩余份額的爭奪則更加殘酷。[19]而隨著社交平臺、視頻媒體、手游垂直媒體等入口參與度的提升，移動游戲分發渠道日益多元化[20]。近兩年來，由于渠道紅利逐漸減少，用戶變得更加挑剔，游戲分發渠道之間的競爭日益激烈，游戲平臺商開始積極尋求與游戲開發商、運營商之間的合作，為有暢銷潛力的游戲預留、安排最好的推薦位置，以獲取更多渠道收益。我們預計，分發渠道商們與游戲CP之間將掀起新一輪針對優質游戲的戰略合作熱潮。[21]平臺商這種更積極參與游戲市場運行、推廣的態度，可能導致更多的共同侵權、怠于下架現象出現。
二、網絡游戲案件審判情況概述
(一)案件類型及數據統計
按照案由的不同，涉游戲類侵犯知識產權民事案件[22]可分為著作權案件、商標權案件、不正當競爭案件三種主要類型[23]。其中，侵犯著作權案件占到全部涉游戲知識產權案件的85%左右。2014年1月1日至2015年12月31日期間，海淀法院共審結涉游戲侵犯著作權案件183件，其中2014年49件，2015年134件，2015年同比增長173.5%。在已審結的案件中，以判決方式審結案件38件(其中2014年5件，2015年33件)，判決率為20.8%;撤訴109件(其中2014年40件，2015年 69件)，調解33件(其中2014年4件，2015年29件)，調撤率77.6%;其他方式(裁定駁回起訴、移送等)審結案件3件(全部為2015年審結)。僅2016年前5個月，海淀法院就新收涉游戲侵犯著作權案件139件。可見，游戲侵犯著作權案件的數量增長迅猛。涉游戲侵犯著作權案件在數量上雖遠遠不及視頻、文字、美術作品等類型的著作權侵權案件，但由于游戲本身比較復雜，案件審理難度相對較大。相比之下，涉游戲侵犯商標案件、不正當競爭案件數量較少。2014年至2015年期間，海淀法院審結涉游戲侵犯商標權案件17件，其中撤訴12件、調解2件、判決2件、移送1件;審結涉游戲不正當競爭案件共9件，主要涉及搭便車、虛假宣傳兩種情形。以上數據中，有部分案件是原告同時起訴侵犯著作權、商標權、不正當競爭兩種或三種案由的情況。預計隨著游戲產業的發展，在未來相當長時期內，涉游戲侵犯知識產權案件的數量將呈持續增長態勢。本調研報告選擇最常發生、法律關系最復雜的游戲侵犯著作權案件作為研究重點，對游戲侵犯商標權權、不正當競爭案件，僅在案由選擇部分擇其要者討論，不做過多展開。
2014-2015年海淀法院涉游戲侵犯著作權案件結案方式圖
司法實踐中，涉游戲侵犯著作權案件的類型主要有五種：
1、網絡游戲侵犯軟件著作權案。游戲開發公司破解、復制了在先游戲的源代碼，制作新的游戲被訴侵犯游戲軟件著作權。這類案件數量不多，海淀法院近10年來僅審理了2件，并均以和解撤訴方式結案。[24]此類案件多因老員工離職帶走游戲源代碼加盟新公司，直接拿來老東家源代碼制作新游戲而發生。如在藍港互動公司訴九合天下公司《巨龍之怒》游戲侵犯《王者之劍》游戲著作權一案[25]中，法院認為被告游戲的源代碼與原告的源代碼存在實質性相似，被告不能就源代碼相似部分作出合理解釋，且被告員工曾就職原告公司，接觸過原告的游戲軟件源代碼，判決藍港互動公司勝訴。此類案件的判賠額從十幾萬元到五十萬元不等。這類案件前幾年時有發生，近年來較少出現，原因是游戲侵權的手段已突破了簡單的源代碼直接復制侵權方式，而升級為重寫源代碼、刪減素材換皮等更高級的手段，且不少熱門游戲代理商中并無源代碼，重寫源代碼也不是太難的事情。
2、游戲網站侵犯游戲信息網絡傳播權案。游戲天堂公司、騰訊公司等起訴普視天潤公司、南京凡游公司、奇客創想公司等網站侵犯小游戲著作權的數百件案件都是此種情況。[26]這類案件需要查明游戲的上傳人來確定游戲網站是否直接侵權人，并需要確定網站是否盡到了合理注意義務，主要涉及侵權責任法第36條以及信息網絡傳播權條例的理解與適用。此類案件的判賠數額一般在一兩千元到一兩萬元不等。
3、游戲中元素侵犯著作權案。即著作權人、游戲公司等起訴其他游戲公司侵犯其卡通人物形象著作權、游戲畫面等游戲中元素著作權的案件，其中又以廣東原創動力公司、奧飛動漫公司等起訴九游公司、奇客創想公司等網站侵犯喜洋洋、灰太郎等動畫形象著作權案件居多。此類案件雖數量多，但案情相對簡單,判賠金額較低，一般為一兩千元到幾萬元不等。[27]另外，實踐中還常發生肖像權人起訴游戲侵犯著作權的案件，主要涉及明星肖像被用做游戲重要角色的情況，如鄧超、陳赫訴《神廟逃亡》游戲侵犯肖像權案。[28]
4、游戲侵犯其他作品改編權案。即其他權利人因游戲公司改編、使用其小說、影視作品中的人物形象、故事情節等而起訴游戲公司侵犯改編權的案件。此類案件數量雖少，但在侵權認定上較為復雜，審理中困難較多，訴訟周期長，但判賠數額較高，原告常選擇侵犯著作權與不正當競爭兩個案由一并起訴。如2015年海淀法院審理的《全民武俠》、《天龍八部》、《大武俠物語》等游戲改編金庸小說案[29]、《大掌門》游戲改編溫瑞安小說侵權案[30]等多起案件均是此種情況。2013年是手游的改編元年，小說、動漫、電影、電視劇、游戲等都是手游的改編來源，這導致近兩年來此類案件有非常明顯的增長態勢。此類案件的判賠數額一般較高，從幾萬元到幾百萬元不等。
5、游戲公司間互訴侵犯著作權案件。主要涉及兩個游戲之間的抄襲、“IP 換皮”引發的糾紛。此類案件數量很少，但標的通常較大，且社會關注度較高，案件中涉及到的訴訟禁令等程序性問題及侵權認定等實體問題較為復雜，也經常出現游戲公司同時起訴侵犯商標權及不正當競爭的情況。與這類訴訟相伴而生的，還有游戲公司之間的侵犯名譽權之訴。
按照被告主體不同，涉網絡游戲案件可分為單獨起訴游戲開發商案件、單獨起訴平臺商案件及同時起訴游戲開發商和游戲平臺商案件三種類型。目前，大部分案件是權利人單獨起訴游戲開發商或單獨起訴游戲平臺商，僅有個別案件，原告選擇同時起訴游戲開發商和游戲平臺商。
(二)案件特點及原因分析
1、案件數量逐年增長、類型日益豐富，訴訟成為競爭策略。前面提到，近年來游戲侵犯知識產權案件出現持續、大幅增長的態勢。從類型上看，2013年以前，涉游戲著作權案件基本是權利人以游戲中動畫形象被侵權、小游戲的信息網絡傳播權被侵權而起訴的案件。2013年以來，隨著游戲行業的不斷發展，游戲案件的原告不再局限于游戲天堂公司、奧飛動漫等公司，游戲公司互訴侵權的案件逐漸出現，涉訴游戲逐漸從小游戲擴展到知名網游，從單機游戲擴展到熱門手機游戲，涉訴主體也擴展到了如騰訊公司、完美世界公司、暢游公司、網易公司、威爾烏公司等知名游戲公司和溫瑞安等名人。完美世界公司、暢游公司在獲得金庸小說這一“黃金IP”后，被多家游戲公司侵權，在全國范圍發動了聲勢浩大的維權活動，僅在海淀法院就先后有6、7起案件獲得勝訴判決或成功調解。
我們認為，游戲案件數量、類型持續增多的主要原因在于：(1)知識產權作用凸顯，部分游戲公司缺乏知識產權意識或鋌而走險。目前國內游戲產業爭奪用戶的競爭更加激烈，游戲企業對優質IP越來越倚重。大游戲公司不惜斥巨資購買授權，為保障自身合法權益，維權積極性日益高漲，而小企業或缺乏知識產權意識，或不愿支付授權費用，又想奮力一搏，導致侵權行為時有發生。(2)侵權成本低，司法救濟力度不夠。移動游戲生命周期短，而游戲侵權案件的訴訟周期較長，獲得法院訴訟禁令的難度大，加之舉證困難導致法院的判賠數額不高，與侵權游戲一旦成功獲得的豐厚利潤相比不值一提。侵權成本過低，司法救濟力度不足，部分企業基于僥幸心理不惜鋌而走險。(3)平臺商對侵權游戲持放任態度。平臺商在游戲推廣中扮演重要角色，對游戲產品獲得的平臺推廣資源分配有決定權，并從中提取分成、獲取巨額利益。雖然平臺上游戲產品數量巨大，平臺商有時無法及時發現游戲產品的侵權問題，但對市場營收表現好的熱門游戲，平臺商往往主動推薦或作出資源傾斜，有時即使發現侵權或接到通知，出于自身利益考慮，往往采取放任態度不做下架處理。權利人無法通過“通知-刪除”方式及時阻斷侵權行為，只能到法院起訴。(4)訴訟成為部分游戲公司爭奪游戲市場的重要策略。一款游戲一旦發生訴訟被法院做出禁令或侵權判決，游戲開發商就會失去市場機會、商業信譽，同題材的競爭對手則會從中獲利，因此訴訟可能成為游戲廠商之間競爭的工具和籌碼。有的游戲公司選擇一些資本運作關鍵時點提起侵權訴訟或禁令，如競爭對手推出同題材游戲、上市重組等關鍵點，意圖獲取更多賠償或優勢競爭地位。[31]而與游戲公司之間起訴游戲侵犯著作權相伴而生，還產生了一類訴訟：被媒體質疑侵犯游戲著作權的游戲公司，到法院起訴質疑自己的游戲公司或媒體侵犯名譽權、不正當競爭，這種訴訟策略顯示游戲公司之間的競爭進入了白熱化階段。[32]
2、涉外因素日益增多，訴訟標的及審理難度顯著增大。游戲的全球發行、國際授權與合作使得網絡游戲侵犯著作權案件中的涉外因素逐漸增多。目前已出現多起國外知名游戲公司起訴我國游戲公司游戲侵犯著作權的案件，如外資游戲巨頭威爾烏公司起訴的DOTA2游戲著作權侵權之訴。[33]從證據上看，雙方舉證的證據中常有形成于域外的授權文件、引進境外游戲批件、使用國外游戲作品要素等。從案件標的和社會影響來看，2013年前很少有訴訟標的超過50萬的游戲侵權案件，但僅2016年前五個月海淀法院就受理了多起訴訟標的超過500萬乃至3000萬的案件，多起游戲的審理在國際范圍內受到廣泛關注。而從最初簡單的抄襲、照搬源代碼，到現在更高級、復雜的重寫源代碼、換皮、變換表達方式、IP山寨搭便車等方法，侵權手段、形式越來越多。隨著游戲規模的增大、復雜程度的增加，多端口、多游戲版本情況日益普遍，雙方的證據也越來越多，法官進行勘驗比對、認定侵權的工作量顯著增加，游戲侵權判斷的技術含量越來越高。
3、涉及游戲類型日益豐富，手游案件增加明顯。游戲侵犯著作權案件涉及的游戲類型，從最初多是單機游戲，擴展到了頁游、端游、手游及電視游戲等多種游戲類型，近期更出現了有關大型電競游戲比賽直播的侵權訴訟。隨著手游智能手機的普及，手游同質化發展趨勢明顯，競爭更加激烈，使得涉及手游著作權侵權的案件越來越多。按照涉及游戲類型的不同，涉網絡游戲案件可分為涉卡牌游戲案件、涉休閑游戲案件、涉角色扮演游戲案件、涉動作游戲案件等類型。其中，涉休閑游戲案件占到全部案件的80%以上，因卡牌游戲引發的案件也相對較多，多涉及改編權侵權問題。
4、因授權許可引發訴訟增多，授權鏈條斷裂、缺失情況多發。2013年前，訴至法院的游戲侵權案件多是抄襲、侵犯信息網絡傳播權的單純侵權案件，基本不涉及授權許可問題。但近三年來，因授權鏈條斷裂、缺失而引發的游戲侵犯著作權的案件日益增多。這些案件中很多被告并非沒有授權證據，而是存在授權權限、期限問題，或有重復授權、超出授權范圍等瑕疵，從而導致侵權糾紛發生，其中以改編權引發的糾紛最為典型。2014年以來，因游戲改編小說、影視作品產生的侵犯著作權案件數量增多，凸顯出嚴格審查授權合同的重要性。
5、混合案由情況增多,一案中起訴侵犯多種知識產權的情況較多。由于著作權法的局限性、思想與表達區分難度大、游戲中相關權利的保護規則不夠明晰等原因，原告為確保能夠得到勝訴判決，常常采取將侵犯著作權與侵犯商標權、不正當競爭等案由放在同一訴訟中，作為預備案由或并行案由進行主張的訴訟策略。這一方面是為了規避著作權侵權舉證難度大、判賠額較低、侵權認定難等困難，另一方面在權利人有關著作權、商標權侵權的主張無法獲得支持的情況下，其還可依據反不正當競爭法的兜底規定，通過法益保護形式獲得法院的部分勝訴判決。2013年前，海淀法院受理的游戲侵權案件基本都是單一以侵犯著作權案由起訴的情況，而2013年以來，已有近20起案件原告選擇多種案由一并起訴。
6、侵權賠償數額多由法院酌定，判賠力度日益加大。我國《著作權法》第49條規定了三種計算侵權賠償額的方式，分別以權利人實際損失、侵權人違法所得、法院酌定數額為計算依據。目前，由于游戲行業盈利、收費模式多種多樣，原、被告雙方對于實際損失或游戲非法獲利均不能或怠于提供有效證據證明，故98%以上的知識產權案件中，法官只能通過綜合考慮涉案作品的市場價值、影響力、侵權持續時間、被告主觀過錯、侵權內容所發揮的作用等因素，通過行使自由裁量權來酌定損害賠償數額，在游戲的不同發展階段，不同法院對類似案件酌定的法定賠償額也存在一定差異。而由于法定賠償數額有著作權法、商標法規定的50萬、300萬上限，2014年前游戲侵權案件的整體判賠數額不高，多在幾萬元、十幾萬元檔次。近幾年來，由于游戲規模越來越大，市場盈利能力越來越強，法院判決的侵權賠償額逐年提升。在當事人提供了較充分損失證據的典型案件中，法院紛紛突破法定賠償額，采用酌定賠償方式判決了高達百萬元的賠償數額。[34]而由于某些游戲公司秉承“放水養魚”、“養肥再殺”的策略，常選擇被告與資本市場掛鉤如借殼、被收購等關鍵節點上起訴，被起訴公司為了不影響借殼、上市，一般力求盡快了結，原告常能因此獲得天價和解賠償。這也是不少游戲侵權案件最終以撤訴、調解結案，且和解數額常是法院判賠數額數倍的原因之一。
7、支持訴訟禁令案件較少，法院采取積極慎重態度。訴訟禁令作為一種前置性的權利保護措施，能快速便捷地防止侵權結果發生或擴大。由于游戲特別是手游的生命周期短，而訴訟周期長、程序繁雜，訴訟結果難以預期,權利人自然希望通過訴前、訴中禁令的方式，讓法院先行裁決游戲停止運營，從而最大限度、最快捷地保護自己的利益。但訴訟禁令也是一把雙刃劍，需要及時出鞘，但也要注意防止因輕率適用損害被申請方重大合法利益的情況發生，導致新的訴訟和更大損失。近三年來，雖然游戲侵犯知識產權案件中原告申請訴訟禁令的多，但法院真正做出的訴訟禁令卻屈指可數。一款新游戲的投入常常非常巨大，凝聚著被告的大量心血和投入，一旦錯誤裁決一款熱門游戲停止運營，可能給被告造成難以彌補的重大損失，并可能引發對眾多游戲用戶利益的損害。因此法院不能單聽原告的一面之詞輕率作出禁令，而必須考慮原被告之間利益、社會公共利益之間的平衡問題。近三年來海淀法院審理的游戲侵權案件中，僅有網易公司起訴的“口袋夢幻”游戲侵犯“夢幻西游”游戲一案[35]，法院以裁定方式支持了原告的訴訟禁令申請，作出了訴中責令被告停止游戲運營的禁令，并對被告不履行禁令的行為進行了罰款。在其他案件中，我院基于積極慎重、尊重雙方程序性權利等考慮，采取組織雙方進行聽證，給雙方做工作、做筆錄的方式，對原告證據較為充分、侵權比較明顯的案件，勸說被告在限期內修改侵權元素或立即停止游戲運營;對原告證據不足、侵權判斷較難成立的情況，明確告知原告證據不足、侵權可能性難以在正式審理前確定，或要求較高擔保數額，口頭告知暫不作出禁令等方式進行了處理。就全國法院而言，就游戲侵權案件做出的訴訟禁令案例很少，較為知名的有兩起。在暴雪公司、網之易公司起訴七游公司、分播公司、動景公司著作權侵權及不正當競爭二案[36]中，廣州知識產權法院在組織聽證，且原告提供了1000萬元現金擔保后，作出了停止復制、發行、通過網絡傳播涉案游戲和實施涉案不正當競爭行為的禁令，并明確禁令期間不影響為該游戲玩家提供余額查詢及退費等服務，既維護了權利人利益和司法權威，也兼顧了游戲玩家的利益，取得了良好的社會效果。
三、游戲作品受著作權法保護的范圍
我國《著作權法實施條例》規定，“作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”可見，獨創性是作品受到著作權法保護的必要前提。獨創性首先要求該表達系作者獨立完成，即表達源于作者;其次要求表達要有創作性，體現出作者的個性。在游戲侵犯著作權案件中，游戲作品整體或元素的獨創性越高，越容易受到著作權法的保護，如不具有獨創性或由內容性質決定而表達方式有限，則不能或很難受到著作權法的保護。
游戲作為一個復合元素組成的作品，是由游戲名稱、商標標識、場景地圖、故事情節、人物形象、文字介紹、對話旁白、背景音樂等元素組成的。因此，在游戲案件的審理中，首先應當明確游戲中受著作權法保護的要素，即游戲作品是否可在整體上受到著作權法保護，其中哪些元素可單獨構成著作權法的保護對象。司法實踐中，該問題體現為思想與表達的區分，即法官必須對著作權法保護的“表達形式”進行范圍上的界定。
(一)“思想與表達二分法”作為判斷原則
1、思想與表達二分法
首先應當明確著作權法保護的是原創性的勞動所形成的表達，而不保護表達所反映的思想或事實。作品中體現的思想可以不同的表達方式來體現。思想是作者對概念的理解、審美思想和個人觀點的融合，必須通過“表達”才能為人所知，但新思想的傳播會促進社會整體的進步和發展，因此從利益平衡角度考慮，思想不應得到保護。一直以來，著作權法貫徹“思想表達二分法”，對于抽象、難以固定的思想并不提供保護。故當游戲公司以侵犯著作權為由主張其游戲靈感或游戲規則被抄襲、侵權時，一般難以得到法院在著作權法上的支持。
實踐中，思想與表達通常很難完全分離，而是相互融合而難以截然分開，如游戲主題、游戲情節、關卡設置、技能算法、人物關系等，哪些屬于思想、哪些屬于表達，并沒有統一標準，界線難以劃定。確定游戲作品中保護的表達是不斷抽象和過濾的結果，故思想與表達的區分，對于判斷游戲與其他作品之間是否構成實質性相似具有重要意義，也是法院確定游戲整體及其組成元素是否侵權的第一步。在韓國NEXON訴騰訊QQ堂案件侵犯著作權、不正當競爭糾紛案[37]中，原告主張QQ堂游戲的形式抄襲了泡泡堂游戲，但法院認為，游戲形式如“以笑表示獲勝、哭表示失敗”屬于思想范疇，只要雙方表達方式不同，即不視為著作權方面的侵權。在思想與表達難以區分時，法官主要利用“整體到具體法”進行區別，即如某內容在整體上僅限于一般性、概括的敘事，則不足以成為表達，如該內容具體到足以讓人感知作品的來源，并能夠對其與作者之間的構思產生特定聯想，則足以成為表達。[38]
2、游戲規則不受著作權法保護
游戲規則、玩法、題材能否成為著作權法上保護對象，一直存在爭議。游戲規則的設置、玩法的開發、題材的選取是體現游戲開發者創意的重要部分，也最容易同質化，為后來者所借鑒模仿。一般認為，創意屬于思想范疇，無法得到著作權法的保護，即模仿者沒有直接復制規則說明書，而是以完全不同的表達方式進行游戲規則、玩法的描述，則無法構成著作權意義上的侵權。也即，兩部游戲如果僅是規則、玩法、題材大致相同，并不一定構成侵權，法官還需要對游戲的內容及表達進行全面的分析比對。從科技進步、產業發展角度看，同一題材或玩法的游戲開發者并不能當然阻止其他開發者就相同題材或玩法開發其他游戲，否則將會出現某一題材、規則或玩法僅有一款游戲的情況，不僅使玩家審美疲勞，也不利于游戲的開發更新、游戲產業的健康發展。由于規則屬于思想的范疇，而表達方式有時又是有限的，因此法院會非常謹慎地分析相同表達是否是因為思想的相同、表達方式的有限而產生的。如在暴風公司訴上海游易著作權侵權及不正當競爭糾紛一案(以下簡稱爐石傳說案)[39]中，法院認定游戲中卡牌與套牌的組合系思想，拒絕給予著作權法上的保護。
但也有觀點認為，不能僅僅因為單獨的游戲規則不受版權保護，就認為任何與游戲規則或游戲功能相關的表達都不受保護，法院還必須進一步區分規則和與規則有關的表述，來決定是否給予著作權法保護。這種觀點源于美國Tetris俄羅斯方塊版權侵權案[40]，美國法院在細分了游戲的目的和實現目的的不同方法后，判定被告對特定拼圖造型的選擇已經超出了思想的界限，成為了受到版權保護的表達。在bang!與三國殺的版權之爭[41]中，美國法院認為游戲的規則都是以不同游戲人物的不同技能進行對抗，不能簡單地將被告抄襲的元素作為思想，而是認定游戲的玩法中也存在受保護的表達。[42]有觀點認為，游戲是一種創新取勝的綜合性表現形式，其思想和游戲規則體現在游戲元素中的方方面面。法院在判斷是否給予著作權保護時，應該進行更加詳細具體的分析，將規則和與規則有關的表達進行區分。[43]
我們認為，游戲的規則和玩法一般情況下表達方式有限，屬于思想范疇。同時，在思想、表達混雜的情況下，結合相應的元素對游戲規則和與規則有關的表述進行區分后，可以使得相應元素落入著作權法保護范圍，既防止對思想的保護造成對游戲玩法的壟斷，妨礙游戲規則的開發創新,也要適當考慮對游戲規則獨創性表達進行保護所能發揮的激勵創新作用。需要強調的是,游戲規則的說明書如具有獨創性，應當作為文字作品予以著作權法上的保護。
(二)游戲作品的著作權法保護策略分析
1、游戲作為計算機軟件
通常,一款游戲即體現為一個計算機軟件，其表現形式是計算機代碼和數據文件。游戲作品的核心內容主要分為兩部分——游戲引擎和游戲資源庫。[44]在游戲運行過程中，游戲引擎系統自動或應用戶的要求，隨時調用資源庫的素材并呈現在用戶面前。游戲引擎屬于我國《著作權法》第3條所指“計算機軟件”，是由指令序列組成的單純的計算機程序，由《計算機軟件著作權保護條例》進行保護。多年前，多家游戲企業發生工程師離職帶走源代碼，簡單修改后換個游戲名稱的案件，如暢游公司訴麒麟公司《成吉思汗》游戲軟件侵權一案[45]，原告起訴被告開發的游戲侵權軟件著作權，法院組織鑒定中發現被告游戲源代碼中埋有原告工程師名字，后雙方和解，原告撤訴。這種侵權方式因比較低級、容易被發現而逐漸減少。現在由于反編譯手段應用廣泛，只要變換編程語言或更改程序細節就可輕松避開侵權認定，因此很多公司通過重寫源代碼，以新代碼形式使用資源庫中素材的手段來達到利用他人勞動成果、節省成本的目的，侵權手段更高級而難以認定。游戲資源庫是指計算機游戲軟件中各種素材及片段組成的資源數據庫，表現為各種音頻、視頻、圖片、文字、美術作品等的集合。在我國司法實務中，這些元素可分別落入著作權法文字、美術、音樂、攝影、電影作品等范疇中，分門別類地獲得保護。
有疑問的是，游戲公司能否主張游戲資源庫整體作為一個作品，取得著作權法意義上的特別保護?美國在司法實踐中，曾把游戲中的圖像和聲音區分開來進行保護，后來將其按照“視聽作品”給予著作權保護。美國的電腦游戲開發者也有意識地將游戲的視覺與聲音部分按照視聽作品進行登記，而不是作為計算機程序加以保護。日本在判例中，對于滿足電影作品三個要件的電子游戲，作為電影作品予以保護。[46]德國也有過在先判例，直接將游戲作為電影作品來保護。我國對此采取何種保護模式，值得探討。
2、我國對游戲作品的保護模式
關于我國游戲作品的保護模式，有如下三種不同觀點：(1)將游戲作為電影作品進行保護。這種觀點認為，我國《著作權法實施條例》規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并借助適當裝置放映或以其他方式傳播的作品。很多網絡游戲有完整的劇本、生動的人物、完整的情節、流動的畫面，除并非通過拍攝完成以外，完全符合我國著作權法實施細則對電影作品的定義。該觀點認為，將游戲作品作為電影作品進行保護，還因為游戲與電影在多方面存在相似之處：二者都是社會科技發展到一定階段的產物;都是不可預測的科技產物;都對技術有依賴性。游戲與電影作品存在區別的，只是游戲的情節發展可能一般并非單一的，而是可由不同玩家操作、出現不同的結果，但這些情節和結果仍是游戲開發商按照規則預設好的。電影作品由文字、音樂、連續畫面等一系列元素組合而成，游戲也是由文字、音樂、畫面等組合而成的產物，若對這些元素進行拆分，每個元素又都享有自己單獨的著作權。(2)將游戲作品作為獨立的作品類型進行保護。這種觀點主張，直接在著作權法上確認游戲作品的特殊客體地位，加以特別保護。其理由是：①游戲本身是一個整體，游戲用戶可以根據自己的想象、偏好和能動性操作作出不同的選擇,從而產生不同的視覺形象、場景設置和游戲結局，這是游戲作品與傳統電影或視聽作品的明顯區別，也使得游戲作品可獨立于視聽作品而成為獨立的作品類型。②如此認定有利于解決目前的游戲山寨侵權困境。(3)適用《著作權法》第3條的兜底性條款“法律、行政法規規定的其他作品”對游戲作品進行保護。根據《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第2條的概括性條款，不論游戲作品的表現方式或形式如何,只要其符合作品的構成條件，就可得到司法保護。目前，我國著作權法中未將游戲單獨設定為一類作品。一般認為，權利人在整體上主張游戲作品著作權，系主張該游戲的計算機軟件著作權，重在對源代碼軟件操作流程和表達的保護。對其整體的保護，難以獨立的作品類型進行認定，而對其中的文字、美術、音樂、動態游戲畫面等可分割成獨立作品的組成元素，進行單獨認定、分類保護。
我們認為，在保護方式上應勇于承認著作權法的局限性，并認識到，即使著作權法不能保護的一些法益，也可在反不正當競爭法中得到保護，不必對此過于糾結。一般而言，游戲中的插曲、背景音樂可作為單獨的音樂作品，人物造型、武器裝備、動物造型及一些場景可作為單獨的美術作品，有獨創性的作品名稱、人物關系、故事情節、背景介紹等也應受到著作權法的保護。其中，人物設置及相互間的人物關系、由具體事件的發生、發展和先后順序等構成的情節，只有具體到一定程度，即游戲情節的選擇、關卡的設置、情節的推進等設計直接反映出作者獨特的選擇、表達和取舍時，才能成為著作權法所保護的表達。在目前著作權法可實現分門別類地進行游戲整體及組成元素保護功能的情況下，并無必要單獨將游戲作為一種作品類型加以特別規定。
(未完待續)
注釋：
[1] 主持人：張弓;課題組成員：李穎、劉佳欣、郭振華、范瑤;執筆人：李穎、劉佳欣、郭振華、范瑤。
[2] 《2015年中國游戲產業報告》(摘要版)。
[3] 《2016年我國網絡游戲行業概況及發展趨勢分析》。
[4] 《2016年我國網絡游戲行業概況及發展趨勢分析》。
[5] 文化部：《2014年中國的網絡游戲市場年度報告》。
[6] 文化部：《2014年中國的網絡游戲市場年度報告》。
[7] 《2015年中國游戲產業報告》(摘要版)。
[8] 《2015年中國游戲產業報告》。
[9] 《2015年中國游戲產業報告》。
[10] 花園：《MGAS峰會：2015移動游戲行業的第一把火》，2014移動游戲產業年度高峰會的主題為：“移動游戲：再造游戲產業黃金新10年”。
[11] 數據來源：TalkingData 移動數據研究中心。
[12] 360游戲2016年4月發布的《2016年中國手機游戲行業趨勢綠皮書》。
[13] 維基百科對手游的解釋：A mobile game is a video game played on a feature phone ,smartphone,smartwatch ,PDA,tablet computer,portable media player or calculator.百度百科認為手機游戲是指運行于手機上的游戲軟件。
[14] 《Talking Data 2015移動游戲行業報告》。
[15] 《Talking Data 2015上半年移動游戲行業報告》。
[16] 360游戲2016年4月發布的《2016年中國手機游戲行業趨勢綠皮書》。
[17] 《手機游戲行業即將成為侵權盜版重災區，侵權案例或增多》，載中國報告大廳>>行業資訊>>IT.
[18] 《Talking Data 2015上半年移動游戲行業報告》。
[19]《移動游戲渠道愈演愈烈 游戲分發前景更被看好》，載人民網，2016年4月6日。
[20] 《Talking Data 2015上半年移動游戲行業報告》。
[21]《移動游戲渠道愈演愈烈 游戲分發前景更被看好》， 2016年4月6日。
[22] 海淀法院近年來還審理了涉及《魔獸世界》游戲外掛等游戲知識產權刑事案件，但考慮本調研報告圍繞涉游戲的民事案件展開，對游戲知識產權刑事案件的情況不做過多展開，僅簡要提及。
[23] 侵犯專利權的案件在理論上是存在的，但由于游戲生命周期短，專利申請并獲準的時間很長，因此游戲開發商一般不會申請專利，實踐中尚未出現以專利侵權為由起訴的案件。
[24] 如暢游公司訴麒麟網公司《成吉思汗》游戲侵犯《天龍八部》游戲軟件著作權案，(2009)海民初字第20903號、(2009)海民初字第23033號，二案最終均雙方和解，原告撤訴。
[25] (2013)二中民初字第09903號民事判決書。
[26] 如(2008)海民初字第2772號民事判決書。
[27] (2013)海民初字第19275號民事判決書。
[28] (2016)京0108民初5764號、6799號案件，二案均和解撤訴結案。
[29] (2014)海民(知)初字第26654號民事判決書、(2015)海民(知)初字第7452號民事判決書、(2014)海民(知)初字第27636號民事判決書。
[30] (2015)海民(知)初字第32202號民事判決書。
[31]王俊仙：《關鍵時點又一游戲涉嫌侵權被訴 友利控股重組》，載華夏時報網：http://www.chinatimes.cc/article/52131.htm，2015年12月3日， 2016年5月10日訪問。
[32] (2016)京0108民初18466號案件，正在一審審理中。
[33](2015年)海民(知)初字第18558號案件，雙方已初步和解。
[34] 如海淀法院在2015、2016年審結的多起金庸游戲改編權案件中，突破法定賠償采用酌定賠償方式，判決被告賠償80萬元、100萬元、150萬元。上海浦東新區法院2016年5月宣判的《奇跡神話》抄襲《奇跡MU》一案中，判出了510萬元天價賠償數額。
[35] (2013)海民初字第27744號民事裁定書。
[36] (2015)粵知法著民初字第2-1號、(2015)粵知法商民初字第2-1號民事裁定書。
[37](2006)一中民初字第8564號民事判決書。
[38] 左海峰：《著作權中思想與表達的區分方法及其適用》，載《吉林工商學院學報》，2016年第1期。
[39](2014)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書。
[40] TETRISHOLDING,LLCandTheTetrisCompany,LLC,v.XIOINTERACTIVE,INC.,103U.S.P.Q.2d1959.
[41] DaVINCIEDITRICES.R.L.v.ZIKOGAMES,LLC,etal.,111U.S.P.Q.2d1692.
[42] DaVINCIEDITRICES.R.L.v.ZIKOGAMES,LLC,etal.,111U.S.P.Q.2d1692.
[43] 任熙：《卡牌游戲規則的著作權保護》，載《東方知識產權》雜志，2015年2月第40期。
[44] 崔國斌：《認真對待游戲著作權》，載《知識產權》雜志，2016年第2期。
[45] (2009)海民初字第20903號案件。
[46] 三個要件分別為：以產生類似電影效果的視覺或視聽覺效果的方法來表現的(表現方法的要件);被固定于物體上(存在形式的要件);是思想或感情的創造性表現，屬于文學、藝術、學術等領域(內容的要件)。
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